浅论行政不作为的治理及其法律救济.docx
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浅论行政不作为的治理及其法律救济
浅论行政不作为的治理及其法律救济
摘要
作为行政行为的一种，行政不作为广泛存在于社会生活的各个方面，它破坏了人民对政府的信任，侵害了国家和人民的利益，有着巨大的危害。
对行政不作为进行研究，正确界定行政不作为，准确认定其责任，对其进行相应的法律救济，不仅是促进行政主体依法行政的需要，也是保障相对人合法权益的需要，更是建设社会主义民主、法治国家的需要。
日前我国的行政法学界对行政不作为的研究探讨不够，司法实践中也存在着许多模糊的认识。
因此我们有必要对其进行一番探讨。
本文即以行政不作为为研究对象，借鉴有关刑法和民法的研究成果以及其他国家相对成熟的不作为理论，对行政不作为进行深入分析研究，以达到深化行政不作为理论和指导相关实践的目的。
关键词：
行政不作为责任救济
目录
摘要……………………………………………………………………………………………1
1前言…………………………………………………………………………………………5
1.1研究的目的和意义……………………………………………………………………5
1.2本文研究的主要内容…………………………………………………………………6
2行政不作为的内涵界定…………………………………………………………6
2.1我国行政不作为概念的研究现状…………………………………………………6
2.2行政不作为概念解析………………………………………………………………………9
3行政不作为的主要表现、危害及治理途径…………………………………………………10
3.1行政不作为的主要表现形式及存在的原因………………………10
3.2行政不作为的危害………………………………………………12
3.3行政不作为的治理措施……………………………………………………14
4行政不作为之救济………………………………………………………………16
4.1行政不作为救济范围…………………………………………………………16
4.2、行政不作为责任主体之确定……………………………………………………17
4.3、行政不作为之救济途径……………………………………………………………18
参考文献………………………………………………………………………………21
致谢……………………………………………………………………………………22
1前言
1.1研究的目的和意义
目的：
近年来，在我国的行政诉讼案件中，行政不作为案件占了相当大的比重，其范围也几乎涉及到所有的行政管理领域，行政不作为越来越引起人们的关注。
作为行政违法行为的一种，行政不作为影响政府信誉，破坏政府形象，侵害公共利益以及相对人的合法利益，严重影响了依法行政，建设法治国家的进程。
研究行政不作为，合理界定它的概念，分析它的构成要件和各种情态，认清它的责任，采取有效的措施对其进行救济，消除其危害，这不仅有利于行政法学理论体系的完善，而且也是行政执法和司法实践需要解决的当务之急。
意义：
行政不作为是指行政主体及其工作人员以消极的方式违反行政作为义务的行政行为。
行政不作为自古有之，可以说自从有了国家，有了行政权力，行政不作为即相伴而生，只要有行政权力存在的地方，就有行政不作为产生的可能。
行政不作为既是行政法学理论体系中的薄弱环节，又是实践中予以监控和救济的难点。
研究行政不作为缘于两个需要:
一是完善行政法理论体系的需要。
行政不作为是违法行政行为的一种基本形态，它与行政乱作为一起构成了违法行政行为，因此它也是行政行为的一种。
现代行政法学虽以行政行为为中心构建了庞大的理论体系，但这个体系中的行政行为仅以行政作为为蓝本，而很少将行政不作为纳入视野。
相对于行政作为而言，行政不作为有其特殊性，具体表现在行为方式、特征、构成、分类及分类标准、产生原因以及控制和救济赔偿等方面，这正是对行政不作为予以研究的价值和必要性。
因此，只要不想放弃行政法学理论体系的完整性，就不能放弃对行政不作为的理论研究。
二是实践的需要。
近年来，行政不作为大量出现，几乎涉及所有的行政部门和领域，而且有的行政不作为未及时得到纠正和制止，进一步演变为渎职犯罪，给国家和个人造成巨大损失。
问题的大量出现，说明行政法在此方面的理论和制度还有缺陷。
因此研究探讨预防、控制行政不作为的有效方法是行政法学者义不容辞的责任。
另外，由于行政不作为理论研究的滞后，我国《国家赔偿法》在立法时对行政不作为造成的损害未予规定，从而给公民维护自己的权益以及司法实践带来了困难。
2001年四川省间中市人民法院的法官碰到这一难题后，经过请示最高人民法院，并依最高人民法院做出的批复才作了判决。
因此，对行政不作为的研究无论对理论还是实践需要，都已是刻不容缓。
1.2本文研究的主要内容
行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。
理论是实践的先导。
理论研究是为实践需要服务的，实践的需要催生理论的萌发。
没有科学的理论指导就难以有见诸于行动并取得预期效果的科学实践。
我国行政法学界长期以来缺乏对行政不作为救济与责任研究的关注和足够重视，固然与社会现实的需求不足有关，亦与学界对行政行为的片面认识有关。
研究行政不作为的救济与责任就是要在理论上澄清行政不作为能否得到救济、如何为受损的合法权益提供救济、如何治理行政不作为等问题。
这一研究可在一定程度上弥补我国行政不作为理论研究的不足，亦有助于加深对行政行为的全面认识。
只有存在足够的系统理论的支撑，行政不作为的救济才可能为法律所认同，行政不作为的救济才会更有实效。
本文也可为行政机关及其工作人员依法行政提供一定的理论指导，从而促使其更好的履行社会管理和公共服务的法定职责。
2行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为，如何给行政不作为下一个准确的定义，是我们研究行政不作为的理论前提。
对于这一问题的回答，国内外学术界观点颇多。
2.1我国行政不作为概念的研究现状
行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为和一个行政法学范畴。
尽管行政行为已经受到我国行政法学界的充分关注，甚至被某些学者认定为行政法学的逻辑起点、轴线或行政法的调整对象，但行政不作为却只有在少数行政法学论著中被提及。
同时，虽然近几年这一领域的研究成果不断出现，但是现有论著对行政不作为的界定、本质要件及其表现的认定并不一致，对行政不作为救济的探讨就往往局限于实定法规范的规定。
当前中国行政法学界对行政不作为概念的界定比较典型的有以下几种观点:
第一种观点认为:
行政不作为是“行政主体依行政相对人的申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式”。
这种观点将行政机关在程序上消极的不予答复或者拖延履行的行为界定为行政不作为，而将行政机关的明示拒绝行为认为是一种行政作为。
同时将不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请，出现有能力履行法定作为义务而不履行的状态时，才构成行政不作为。
第二种观点认为:
行政不作为是“行政机关不履行法定职责的行为”。
这种观点将《行政诉讼法》第11条第4,5,6项所列举的行政机关拒绝颁发许可证或者执照或者不予答复;拒绝相对人要求保护人身权、财产权的申请或者不予答复;不发给相对人抚恤金的行为都认定是行政机关不履行职责的行为而不纳入行政不作为之列。
第三种观点认为:
行政不作为是“行政主体对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定的行政行为”。
这种观点将行政主体“拒绝做行为”或者“不做行为”认定为行政不作为，而并不强调行政主体是不是负有法定义务。
有人还进一步指出:
“不作为是行政机关消极不作出一定的动作，但要分方式上的不为和内容上的不为。
方式上不为既是形式上的不为，也是实质上的不为，是不作为。
方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，同样是不作为。
”并由此认为，行政机关不予答复的行为是方式的不为，而拒绝行为则是内容的不为（不发给许可证或者执照等），它们都是不作为。
上述几种观点，虽然都含有合理的成分，但同时都存在着一些分歧及其明显的缺陷，主要表现为:
其一，行政不作为是否以行政主体负有法定作为义务为前提:
其二，明示拒绝行为是否为行政不作为:
其三，行政主体的不作为是否一定以相对人的合法申请为前提:
其四，行政主体不履行法定作为义务是否一定构成行政不作为。
综合分析上述行政不作为观点，我个人认为:
行政不作为是指国家行政工作人员不履行或不正确履行自己工作职责的行为。
近年来，通过民主评议行风、经济环境集中整治、机关作风集中教育、保持共产党员先进性教育、党的纯洁性教育等活动，广大干部职工服务意识、服务态度明显好转，群众的满意度不断提高。
但应当看到，系统范围内无利不作为、有利乱作为，失职不作为、越权乱作为，缺位不作为、越位乱作为的现象仍不同程度地存在。
有的不按政策和规定办事，有令不行、有禁不止，政令不畅，中梗阻问题时有出现；有的谋取小集体甚至个人利益，权力观念异化，重收费、重处罚，轻管理、轻指导，侵犯企业和群众利益的事情时有发生；有的不履行服务承诺，不执行行政许可制度和程序，让服务对象两头甚至多头跑；有的对涉及群众利益的事项，事前调查不够，行动不快，等到问题严重、矛盾激化了、才引起重视；有的相互之间缺乏沟通配合，推诿扯皮，不围绕发展出主意，不结合实际想办法，工作上被动应付；有的组织纪律性差，上班打电脑游戏，迟到早退等现象屡禁不止，严重损害了行业形象。
这些都是工作上的不作为、政治上的不敏感、纪律上的不严肃，严重浪费公共资源，降低社会效率，破坏社会公平，影响正常秩序，混淆是非观念，影响社会风气，败坏党和政府形象。
它包含以下四层涵义:
（1）行政主体必须负有某种特定义务，即行政主体必须负有某种被期待的义务，这种被期待的义务来自一定的法律规定和法律事实（包括行政主体先行行为、行政合同、行政契约、依职权的主动行为等）。
行政不作为就其本身而言并不存在明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或“有体性”，因此只有在背后存在着“被期待的行为”即负有法定作为义务时，行政不作为才得以存在。
一旦不具有这种被期待的要素，也就不存在行政不作为。
但须注意不能以当事人的申请为唯一前置要件，而忽略行政主体主动的依职权行为，否则将导致公共利益的牺牲。
（2）行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，这是行政不作为存在的前提。
如果行政主体不具有履行法定义务的能力，法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。
例如:
个体户向公安机关申请发放营业执照，公安机关长期不予答复的，当然不追究行政不作为的责任。
（3）行政主体未履行特定义务。
所谓未履行，是指根据自身条件能够履行义务而出于故意或过失没有履行的情形。
应注意与不能履行相区别。
不能履行是指在特定条件下没有能力履行其法定义务的情形。
像由于客观条件的限制、意外事件或不可抗力，致使行政主体及其工作人员由于非主观意志因素的阻却而不能及时履行行政义务造成作为的可能性欠缺，就不构成行政不作为。
例如，在抗击“非典”时起，某行政主体内发现非典病人，依据有关规定，应对行政主体予以整体隔离。
这时，该行政主体无法履行其作为的义务，不能认为是行政不作为。
（4）行政不作为具体表现为程序方面的不作为。
程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为，尤其包括未完成具有实体决定性质的最后行为。
如果在程序方面积极作出或完成了一系列的动作，如对当事人的申请已给予答复或作出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定的，都是行政作为。
程序方面的不作为还表现为没有遵守一定的时限规定。
如果期限尚未届满，则不构成行政不作为。
3行政不作为的主要表现、危害及治理途径
3.1行政不作为的行政不作为的主要表现形式及存在的原因
3.1.1行政不作为的主要表现
所谓工商行政不作为，是指工商行政管理机关（包括依法可以以自己名义作出具体行政行为的工商所）在实施工商行政管理过程中，负有某种法定的作为义务，并且具有履行该作为义务的可能性，但是在程序上逾期未履行的行政行为。
在实践中，工商行政不作为的主要有以下五种表现形式：
1、不履行日常监管义务的行为。
例如，根据现行法律法规的规定，工商行政管理机关负有开展市场巡查、对企业进行年度检验、组织专项市场整治等日常市场监管义务，不履行这些职责，即可构成行政不作为。
此类行政不作为包括：
（1）不主动进行市场巡查，进而发现违反工商行政管理法规的行为。
（2）发现违反工商行政管理法规行为后，不采取有效措施进行查处。
（3）企业年检走过场，不通过年检主动发现企业存在的违法经营行为。
2、不履行实施行政处罚义务的行为。
目前有数百部行政管理法律、法规、规章赋予了行政管理机关对违反行政监督管理秩序的行为实施行政处罚的义务，不履行这些义务，即可构成行政不作为。
此类行政不作为包括：
（1）接到举报后对涉嫌违法的当事人的违法行为不核查、不立案。
例如，根据国家工商总局制定的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》），工商行政管理机关在接到举报后，应当予以核查，并在7日到15内决定是否立案。
逾期不立案即构成行政处罚立案环节的行政不作为。
（2）立案后，在规定的期限内不结案。
例如，根据《程序规定》，工商行政管理机关一般应在3个月内结案，经工商行政管理机关负责人批准和有关会议集体讨论决定，可以适当延长。
逾期不结案，即构成调查与决定环节的行政不作为。
（3）作出处罚决定后不执行。
例如，根据《行政强制法》的规定，工商行政行政行政管理机关对于逾期不履行其作出行政处罚决定的当事法，应当进行催告；经催告10日，应自期满3个月内申请法院强制执行；如在执行前已查封或者扣押财物的，应当强制拍卖查封扣押物。
逾期不采取上述执行措施的，即可构成执行环节的行政不作为。
3、不履行实施行政许可及其相关义务的行为。
例如，工商行政管理机关负有对公司、合伙企业、个人独资企业、非公司制企业法人、个体工商户进行登记的义务，负有办理广告经营登记的义务，同时还负有公开上述行政许可决定、提供有关行政许可事项监督检查记录的义务，逾期不履行上述义务，即可构成行政不作为。
此类行政不作为包括：
（1）逾期不作出行政许可决定、变更、延续、撤回、注销、撤销的行为。
根据《行政许可法》的规定，一般应当场作出；需要核查的，应当在20日内作出，可延长10日。
（2）不公开行政许可决定的行为。
（3）不提供有关行政许可事项监督检查记录的行为。
公开行政许可决定和提供行政许可事项监督检查记录的时限应遵行《政府信息公开条例》的有关规定。
4、对消费者的申诉逾期不予答复的行为。
例如，根据《消费者权益保护法》的规定，消费者与经营者发生消费者权益争议的，可以向有关行政部门申诉。
工商行政管理机关是保护消费者合法权益的行政部门之一，负有受理消费者申诉的义务，逾期不履行这一义务，即可构成行政不作为。
根据国家工商总局《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》的规定，工商行政管理机关应当自收到申诉书之日起5日内就是否受理作出处理，书面通知申诉人；受理的，应当在收到消费者申诉书之日起60日终结调解。
5、不履行政府信息公开义务的行为。
例如，根据《政府信息公开条例》的规定，政府机关负有主动公开及依申请公开政府信息的义务，同时还有依申请更正政府信息的义务，工商行政管理机关作为政府机关之一，逾期不履行上述义务，即可构成工商行政不作为。
此类行政不作为包括：
（1）逾期不主动公开政府信息或者逾期不依申请公开政府信息的行为。
根据《政府信息公开条例》的规定，属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。
收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复；不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
（2）对要求更正政府信息的逾期不答复的行为。
《政府信息公开条例》未明确规定答复的期限，应遵行最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第39条关于行政机关履行职责期限的一般规定，即收到申请60日内。
3.1.2行政不作为的原因分析
行政不作为产生，既有行政机关自身不能左右的客观原因，也有行政管理机关自身的主观原因。
客观原因
主要是制度缺失，突出表现在以下三个方面：
1、期限不明。
长期以来，我国的行政法建设重实体而轻程序，许多法律法规对于行政机关履行职责的期限没有作出明确规定，造成行政机关对行政事务的处理的久拖不决。
例如，对于工商行政管理机关对市场违法行为实施行政处罚的期限、对消费者申诉的处理期限，法律、法规都未作明确规定，只有层级较低的行政规章作出规定。
迄今为止，仍有一些履职行为的期限没有任何规范性文件作出规定，如行政相对人要求更正工商行政管理机关制作的政府信息，工商行政管理机关响应的期限就没有任何规定。
2、职责交叉。
法定的职责交叉，也是造成行政机关与其他有关行政机关相互推诿，不履行法定职责的一个重要原因。
例如，目前仍有许多法规明确规定，一些领域的行政事务由工商行政管理机关和其他行政机关共同管辖，如《无照经营查处取缔办法》就明确规定，对于既无许可证又无营业执照从事经营活动的行为，以及无许可证且超越核定经营范围从事经营活动的行为，工商行政管理机关和核发许可证的机关都可以实施行政处罚。
这就容易造成工商行政管理机关和其他行政机关有利的争着管，无利的、麻烦的绕着走。
3、赔偿缺失。
《国家赔偿法》第二条规定：
“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。
这里仅对实施作为类违法行为的国家赔偿作出了规定，而对不作为类违法行为的国家赔偿则未作明确规定。
因此，行政不作为即使进行了行政复议或者行政诉讼程序，往往也只是责令限期履行职责，而不承担行政赔偿责任，对行政管理机关的触动不大。
这也是造成行政不作为的一个原因。
（二）主观原因
主要有以下几个方面③：
1、迫于权势“不敢为”。
这主要出于对各种权势的压力，而对部分违法行为不敢查处。
如上级领导打招呼不让查；被查处的对象属于掌握舆论工具的大众媒体或者知名企业等。
部分地方违法广告在大众媒体泛滥，与当地行政管理机关害怕自身的问题被大众媒体曝光而不敢查处大众媒体有关。
2、无利可图“不愿为”。
部分行政管理机关执法动机不端正，为追求罚没款而执法，因而对于办理没有罚没款，甚至还要倒贴办案经费的案件查处没有兴趣。
如，对于一些制售假冒伪劣商品的行为进行查处，很可能罚不到款，还有倒贴汽油费销毁查扣的假冒伪劣商品。
3、得过且过“不思为”。
部分地方的行政管理机关的执法人员责任心、进取心不强，做工作打不开局面，也不愿意有所作为，因而导致局部地区违反行政管理法规的行为得不到及时的查处，市场秩序混乱。
这是一种典型的消极懈怠的官僚主义的表现。
4、能力欠缺“不知为”。
不同的法律、法规、规章对履行职责的期限有不同的规定，有些履行职责的期限甚至由司法解释间接作出规定，对这些规定不熟悉，也可能导致“过失”性的行政不作为。
由于行政管理的混乱，导致行政相对人的诉求在内部机构之间转来转去，从而逾越了履行职责的期限，在现实中也并不鲜见。
一些行政管理机关的执法人员超过了法定的履行职责的期限而不自知。
5、监督不力“不必为”。
目前对于行政不作为的监督，主要局限于行政复议和行政诉讼，而行政复议和行政诉讼都有不告不理的特点，行政机关内部的主动监督不力。
对于行政不作为的处理，除一些社会影响极其恶劣的情形，可能追究责任人的刑事责任外，一般仅限于对行政不作为的纠正，而很少追究直接责任人的行政责任。
这使得一些人存有侥幸心理，即使有行政不作为，也无需付出多大的成本。
3.2行政不作为的危害
3.2.1行政不作为的危害
行政不作为，本质上是一种违法的行政行为，具有一定的社会危害性。
根据行政不作为的作用对象的不同，行政不作为的危害主要有以下三个方面：
1、损害行政相对人的合法权益。
例如，工商行政管理机关逾期不履行办理各类企业或个体工商户登记的义务，就会侵犯公民、法人或者其他组织投资、创业以及劳动的权利；逾期不提供企业登记事项监督检查记录，就会侵犯公民的知情权；对消费者提出的申诉逾期不答复、不处理，就会侵犯消费者的求偿权和监督权;对侵犯注册商标专用权的行为不制止、不查处，就会侵犯注册商标专用权人的财产权，造成受到的财产损失继续扩大，等等。
2、损害社会公共利益。
例如，工商行政管理机关是市场监督管理机关，负有维护市场秩序的重要职责，如果放弃履行职责，不维护特定领域或者地域的市场秩序，就会使市场秩序处于混乱状态，增加交易成本，危害社会主义市场经济的正常运行。
如，对不正当竞争行为不予制止和查处，就会破坏公平竞争机制，危害市场交易环境，从而影响到每一个参与市场交易的人。
3、损害政府自身的形象。
行政不作为，说到底，是一种官僚主义的表现，与现代社会所要求的服务政府、责任政府、法治政府格格不入，它会严重损害政府自身的形象，损害行政机关的公信力。
行政管理机关本身就是一个行政执法机关，而行政不作为则是一种违法行政机关，执法者不守法，会给行政相对人作出不好的守法示范，影响法治国家建设的进程。
3.3行政不作为治理的措施
治理行政不作为，应当多管齐下。
1、完善制度。
修改相应的法律、法规，对于行政机关履行职责期限不明确的，要尽可能地予以明确，避免把司法解释当执法依据的窘境。
清理现有的法律、法规，理清各部门的职责清单，减少甚至消除部门之间的职责交叉。
修订《国家赔偿法》，将行政不作为也纳入行政赔偿的范围。
2、健全机制。
行政管理机关要建立行政诉求集中受理机制，明确防止公文旅行造成的行政不作为。
要将行政相对人通过书信、网络、电邮、电话、走访等各种形式，向局机关、局领导、局机关内设机构或者派出机构等各类对象，提出的各种行政诉求归口到一个机构或者专门的人员集中受理，再分派给相应的机构或者人员进行处理。
并由集中受理机构对处理进程进行跟踪、督办。
3、加强教育。
要加强执法理念的教育，使行政执法人员窂固树立执法为民的思想，克服执法过程中存在的畏权势、谋私利、图清闲等各种不正确的观念。
教育应尽量避免说教，而更多地运用现实中存在的案例；同时，教育应当同其他措施配合使用。
4、提升能力。
通过集中培训、网络教育、现场传授等多种途径，努力提升行政管理机关执法人员的业务能力，避免因能力欠缺而造成的过失性工商行政不作为。
当前，急需在处理复合诉求、做好巡查记录、加强重点监控方面提升业务能力。
对于一些既有申诉、又有举报内容的消费者申诉，不能简单地作为申诉处理，仅仅调解结案，而应对当事人涉嫌违法的行为进行立案调查，依法实施行政处罚。
日常监管中的巡查记录，既是履行职责的证据，又是行政执法的事实根据，故巡查记录一定要做到完整、规范。
涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用方面的经营活动，要重点加以监控，加强日常巡查，主动发现其中存在的问题，及时制止和查处违反行政管理法规的行为。
5、强化监督。
除了继续发挥好行政复议的层级监督作用外，还要通过立案审查、执法检查等多种方式，强化内部执法监督，杜绝行政法各个环节可能存在的行政不作为。
要畅通行政相对人对行政不作为的投诉渠道，尽可能将行政不作为的问题在行政机关内部加以解决。
6、严格追责。
对于行政不作为，要严格追究直接责任人的各种责任。
凡因行政不作为引发行政赔偿的，均应依法向直接责任人进行追偿；该给予行政处分的，要依法给予行政处分；涉嫌渎职犯罪的，要坚决移送司法机关追究刑事责任。
4行政不作为之救济
行政主体的行政不作为行为表现为对其所负的积极作为义务的消极不为，而行政主体的这种消极不为必然会损害行政相对人的合法利益。
有损害则必然有救济，公民、法人和其他组织的合法权益受到法律的保护，当其被行政主体的行政不作为侵权行为所侵害时，相对人便有要求国家给予救济的权
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