关于《招标投标法》的解读.docx

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关于《招标投标法》的解读

开标》——开标时间和地点

　　《招标投标法》第三十四条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

　　所谓开标，就是投标人提交投标截止时间后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及投文件中的其他主要内容。

开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，是指提交投标文件截止之时（如某年某月某日几时几分），即是开标之时（也是某年某月某日几时几分）。

之所以这样要求，是为了防止投标截止时间之后与开标之前仍有一段时间间隔。

如有间隔，也许会给不端行为造成可乘之机（如在指定开标时间之前泄露投标文件中的内容），即使供应商或承包商等到开标之前最后一刻才提交投标文件，也同样存在这种风险。

　　开标地点应与招标文件中规定的地点相一致，是为了防止投标人因不知地点变更而不能按要求准时提交投标文件。

这也是为维护投标人的利益而作出的要求。

《开标》解析—开标时间和地点

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主持人与参加人

　　《招标投标法》第三十五条规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

　　开标既然是公开进行的，就应当有一定的相关人员参加，这样才能做到公开性，让投标人的投标为各投标人及有关方面所共知。

一般情况下，开标由招标人主持；在招标人委托招标代理机构代理招标时，开标也可由该代理机构主持。

主持人按照规定的程序负责开标的全过程。

其他开标工作人员办理开标作业及制作纪录等事项。

　　邀请所有的投标人或其代表出席开标，可以使投标人得以了解开标是否依法进行，有助于使他们相信招标人不会任意做出不适当的决定；同时，也可以使投标人了解其他投标人的投标情况，做到知已知此，大体衡量一下自己的中标的可能性，这对招标人的中标决定也将起到一定的监督作用。

此外，为了保证开标的公正性，一般还邀请相关单位的代表参加，如招标项目主管部门的人员，评标委员会成员，监察部门代表等。

有些招标项目，招标人还可以委托公证部门的公证人员对整个开标过程依法进行公证。

《开标》解析—主持人与参加人

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评标委员会

　　《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

　　评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。

评标是审查确定中标人的必经程序，是保证招标成功的重要环节。

因此，为了保证评标公正性，防止招标人左右评标结果，评标不能由招标人或其代理机构独自承担，而应组成一个由有关专家和人员参加的委员会，负责依据招标文件规定的评标标准和方法，对所有投标文件进行评审，向招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人。

评标委员会由招标人负责组织。

　　评标委员会除招标人或其代理机构的必要的代表外，还应包括技术、经济、法律等方面的专家。

由于评标是一种复杂的专业活动。

非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较，同时为了保证评标的公正性和权威性，本条规定，专家人数不得少于成员总数的三分之二。

在专家成员中，技术专家主要负责对投标中的报价等经济部分进行评审；而法律专家则主要负责对投标中的商务和法律事务进行评审。

考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构的代表，因此评标委员会人数一般应为5人以上。

之所以规定5人以上单数，主要是为了避免评委在投票决定中标候选人或中标人时，出现相反意见票数相等的情况。

《开标》解析—评标委员会

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开标的基本过程

　　《招标投标法》第三十六条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

　　开标时，首先应该当众检查投标文件的密封情况；招标人委托公主机构的，可由公证机构检查并公证。

一般情况下，投标文件是以书面形式、加具签字并装入密封信袋内提交的。

所以，无论是邮寄还是直接送到开标地点，所有的投标文件都应该是密封的。

这是为了防止投标文件在未密封状况下失密，从而导致相互串标，更改投标报价等违法行为的发生。

只有密封的投标，才被认为是形式上合格的投标（即是否实质上符合招标文件的要求暂且不论），才能被当众拆封，并公布有关的报价内容。

投标文件如果没有密封，或发现曾被拆开过的痕迹，应被认定为无效的投标，应不予宣读。

　　为了保证投标人及其他参加人了解所有投标人的投标情况，增加开标程序的透明度，所有投标文件（指在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的投标文件）的密封情况被确定无误后，应将投标文件中投标人的名称、投标价格和其他主要内容向在场者公开宣布。

考虑到同样的目的，还需将开标的整个过程记录在案，并存档备查。

开标记录一般应记载下列事项，由主持人和其他工作人员签字确认：

（1）案号；

（2）招标项目的名称及数量摘要；（3）投标人的名称；（4）投标报价；（5）开标日期；（6）其他必要的事项。

《开标》解析—开标的基本过程

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评标委员会的组成

　　《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

　　评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。

评标是审查确定中标人的必经程序，是保证招标成功的重要环节。

因此，为了保证评标公正性，防止招标人左右评标结果，评标不能由招标人或其代理机构独自承担，而应组成一个由有关专家和人员参加的委员会，负责依据招标文件规定的评标标准和方法，对所有投标文件进行评审，向招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人。

评标委员会由招标人负责组织。

　　评标委员会除招标人或其代理机构的必要的代表外，还应包括技术、经济、法律等方面的专家。

由于评标是一种复杂的专业活动。

非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较，同时为了保证评标的公正性和权威性，本条规定，专家人数不得少于成员总数的三分之二。

在专家成员中，技术专家主要负责对投标中的报价等经济部分进行评审；而法律专家则主要负责对投标中的商务和法律事务进行评审。

考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构的代表，因此评标委员会人数一般应为5人以上。

之所以规定5人以上单数，主要是为了避免评委在投票决定中标候选人或中标人时，出现相反意见票数相等的情况。

《开标》解析——评标委员会的组成

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对投标文件进行的澄清

　　《招标投标法》第三十九条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

　　提交投标截止时间以后，投标文件即不得被补充、修改，这是一条基本规则。

但评标时，若发现投标文件的内容有含义不明确、不一致或明显打字（书写）错误或纯属计算上的错误的情形，评标委员会则应通知投标人作出澄清或说明，以确认其正确的内容。

对于明显打字（书写）错误或纯属计算上的错误，评标委员会应允许投标人补正。

澄清的要求和投标人的答复均应采取书面的形式。

投标人的答复必须经法定代表人或授权代理人签字，作为投标文件的组成部分。

　　然而，投标人的澄清或说明，仅仅是对上述情形的解释和补正，不得有下列行为：

（1）超出投标文件的范围。

如，投标文件没有规定的内容，澄清的时候加以补充；投标文件规定的是某一特定条件作为某一承诺的前提，但解释为另一条件，等等。

（2）改变或谋求、提议改变投标文件中的实质性内容。

所谓改变实质性内容，是指改变投标文件中的报价、技术规格（参数）、主要合同条款等内容。

这种实质性内容的改变，目的就是为了使不符合要求的投标成为符合要求的投标，或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。

例如，在挖掘机招标中，招标文件规定发动机冷却方式为水冷，某一投标人用风冷发动机投标，但在澄清时，该投标人坚持说是水冷发动机。

　　如果需要澄清的投标文件较多，则可以召开澄清会，在澄清会上由评标委员会分别单独对投标人进行质询，先以口头形式询问并解答，随后在规定的时间内投标人以书面形式予以确认，做出正式书面答复。

《开标》解析——对投标文件进行的澄清

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评标的标准和方法

　　《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

　　简单地讲，评标是对投标文件的评审和比较。

根据什么样的标准和方法进行评审，是一个关键问题，也是评标的原则问题。

在招标文件中，招标人列明了评标的标准和方法，目的就是让各潜在投标人知道这些标准和方法，以便考虑如何进行投标，最终获得成功。

那么，这些事先列明的标准和方法在评标时能否真正得到采用，是衡量评标是否公正、公平的标尺。

为了保证评标的这种公正和公平性，评标必须按照招标文件规定的评标标准和方法，不得采用招标文件未列明的任何标准和方法，也不得改变招标确定的评标标准和方法。

这一点，也是世界各国的通常做法。

　　评标的标准，一般包括价格标准和价格标准以外的其他有关标准（又称“非价格标准”），以及如何运用这些标准来确定中选的投标。

非价格标准应尽可能客观和定量化，并按货币额表示，或规定相对的权重（即“系数”或“得分”）。

通常来说，在货物评标时，非价格标准主要有运费和保险费、付款计划、交货期、运营成本、货物的有效性和配套、零配件和服务的供给能力、相关的培训、安全性和环境效益等。

在服务评标时，非价格标准主要有投标人及参与提供服务的人员的资格、经验、信誉、可靠性、专业和管理能力等。

在工程评标时，非价格标准主要有工期、质量、施工人员和管理人员的素质、以往的经验等。

　　评标的方法，是运用评标标准评审、比较投标的具体方法。

一般有以下三种方法：

（1）最低评标的价法。

评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的货币数额，然后将那些数额与投标价格放在一起来比较。

估值后价格（即“评标价”）最低的投标可作为中选投标。

（2）打分法。

评标委员会根据评标标准确定的每一投标即为最佳的投标标准确定的每一投标不同方面的相对权重（即“得分”），得分最高的投标即为最佳的投标，可作为中选投标。

（3）合理最低投标价法。

即能够满足招标文件的各项要求，投标价格最低的投标即可作为中选投标。

在这三种评标方法中，前两种可统称为“综合评标法”。

　　所谓国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，是指对于涉及国计民生的重大项目、涉及国家安全和国家机密的项目及某些特殊的服务项目，国务院可能对其评标在本法的基础上作出一些特殊的规定。

如果有这些规定，应予以适用。

《评标》解析——评标的标准和方法

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标底

　　《招标投标法》第四十条规定，设有标底的，评标时应当参考标底。

　　设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情而采取的措施，是具有一定的上下浮动范围，评标委员会一般在这个浮动范围内对投标价格进行比较。

但是，标底并不是决定投标能否中标的标准价。

当然，如果被评为最低评标价的投标超过标底规定的幅度，招标人应调查超出标底的原因，如果是合理的话，该投标应有效；如果被评为最低评标价的投标大大低于标底的话，招标人也应调查，如果是属于合理成本价该投标也应有效。

《评标》解析——标底

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评标报告

　　《招标投标法》第四十条规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会直接确定中标人。

招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

　　评标报告是评标委员会评标结束后提交给招标人的一份重要文件。

在评标报告中，评标委员会不仅要推荐中标候选人，而且要说明这种推荐的具体理由。

评标报告作为招标人定标的重要依据，一般应包括以下内容：

（1）对投标人的技术方案评价，技术、经济风险分析；

（2）对投标人技术力量、设施条件评价；（3）对满足评标标准的投标人的投标进行排序；（4）需进一步协商的问题及协商应达到的要求。

　　招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。

《评标》解析——评标报告

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中标的条件

　　《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：

（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

　　由上可见，我国《招标标投标法》参照国际惯例，规定了两种中标条件。

（一）获得最佳综合评价的投标中标

　　所谓综合评价，就是按照价格标准和非价格标准对投标文件进行总体评估和比较。

采用这种综合评标法时，一般将价格以外的有关因素折成货币或给予相应的加权计算，以确定最低评标价（也称估值最低的投标）或最佳的投标。

被评为最低评标价或最佳的投标，即可认定为该投标获得最佳综合评价。

所以，投标价格最低的不一定中标。

采用这种评标方法时，应尽量避免在招标文件中只笼统地列出价格以外的其他有关标准，但对如何折成货币或给予相应的加权计算并没有规定下来，而在评标时才制定出具体的评标计算因素及其量化计算方法，带有明显有利于某一投标的倾向性。

（二）最低投标价中标

　　所谓最低投标价格中标，就是投标报价最低的中标，但前提条件是该投标符合招标文件的实质性要求。

如果投标不符合招标文件的要求而被招标人所拒绝，则投示价格再低，也不在考虑之列。

在采取这种方法选择中标人时，必须注意的是，投标价不得低于成本。

这里所指的成本，应该理解为招标人自己的个别成本，而不是社会平均成本。

由于招标人技术和管理等方面的原因，其个别成本有可能低于社会平均成本。

投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该受到保护和鼓励的。

如果招标人的价格低于自己的个别成本，则意味着投标人取得合同后，可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制滥造，给招标人造成不可挽回的损失。

如果投标人以排挤其他竞争对手为目的，而以低于个别成本的价格投标，则构成低价倾销的不正当竞争行为，违反我国《价格法》和《反不正当竞争法》的有关规定。

因此，投标人投标价格低于自己个别成本的不得中标。

　　一般而言，招标人采购简单商品、半成品、设备、原材料，以及其他性能、质量相同或容易进行比较的货物时，价格可以作为评标时考虑的惟一因素，这种情况下，最低投标价中标的评标方法就可作为选择中标人的尺度。

因此，在这种情况下，合同一般授予给投标价格最低的投标人。

但是，如果是较复杂的项目，或者招标人招标主要考虑的不是价格而是投标人的个人技术和专门知识及能力，那么，最低投标价中标的原则就难以适用，而必须采用综合评价方法，评选出最佳的投标，这样招标人的目的才能实现。

《评标》解析——中标的条件

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所有投标的废除及重新招标

　　《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

　　通常情况下，招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。

废除所有的投标一般有两种情况：

一是缺乏有效的竞争，如投标不满3家；二是大部分或全部投标文件不被接受，又主要有以下几种情况：

（1）投标人不合格。

（2）未依招标文件的规定投标。

（3）投标文件为不符合要求的投标。

（4）借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造的文件投标。

（5）伪造或变造投标文件。

（6）投标人直接或间接地提议给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式的报酬或利益，促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序。

（7）投标人拒不接受对计算错误所作的纠正。

（8）所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。

　　招标人及评标委员会可以有两个标准：

第一个标准是，只有符合招标文件中全部条款、条件和规定的投标才是符合要求的投标；第二个标准是，即使投标文件有些小偏离但并没有在根本上或实质上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和规定，即对招标文件提出的实质性要求和条件作出了响应，仍可被看作是符合要求的投标。

这两个标准，招标人在招标文件中应事先列明采用哪一个，并且这种偏离应尽量数量化，以便评标时加以考虑。

　　所有投标都被废除（否决）了，招标人应该重新招标，这是无疑义的。

如果废标是因为缺乏竞争性，应考虑扩大广告的范围。

如果废标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求，则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。

这里需要注意的是，招标人不得单纯为了获得最低价而废标。

《评标》解析——所有投标的废除及重新招标

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禁止招标人与投标人进行实质性内容的谈判

　　《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

　　之所以禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案（技术规格）、主要合同条款等实质性内容进行谈判，是为了防止出现所谓的“拍卖”方式，即招标人利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫其降低报价或其他方面更有利的投标。

许多投标人都避免参加采用这种方法的投标，即使参加，他们也会在谈判过程中提高其投标价。

　　但是，在招标人确定中标人前，往往需要就某些非实质性问题，如具体交付工具的安排，调试、安装人员的确定，某一技术措施的细微调整等等，与投标人交换看法并进行澄清，应不在禁止之列。

而根据本法第46条的规定，在中标人确定后，招标人与中标人也不得进行实质性内容的谈判，以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容。

这也是合乎逻辑的结论。

《评标》解析——禁止招标人与投标人进行实质性内容的谈判

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中标通知书及其法律效力

　　《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

（一）中标通知书的性质

　　中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为10日内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。

中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。

我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。

（二）中标通知书的生效及合同的成立

　　《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

这就是承诺生效的“到达主义”，即：

中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生法律约束力。

理由是，按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。

而按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。

本条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明本法也采取“发信主义”。

　　《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。

所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目。

招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。

两种行为都属于违约行为，所以应当承担违约责任。

《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

此外，本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。

《中标》解析——中标通知书及其法律效力

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签订书面合同

　　《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方产生法律约束力，合同成立。

本条规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同，这是一种强行性规定，有两点非常重要的意义：

（1）规定书面合同签订时合同生效。

我国《全同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规