政府采购活动中如何正确处理履约保证金.doc

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政府采购活动中如何正确处理履约保证金

2005-09-0510:

12作者：

李平来源：

eNet硅谷动力[收藏到E起摘]

【编者按】

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《管理办法》），公布实施后，一些业内人士认为，原来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的作法不再符合规定了...

【正文】

　　【eNet硅谷动力专稿】《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《管理办法》），公布实施后，一些业内人士认为，原来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的作法不再符合规定了。

笔者认为，《管理办法》只是对招标采购单位退付投标保证金的时间和逾期退还投标保证金应负的经济责任作了规定，并没有规定不允许“将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金”。

为了更好地说明这一问题，并着重解决好在政府采购活动中正确处理履约保证金的认识和操作问题，现根据自己对《管理办法》的理解，并结合实践中的具体做法，就如何处理好履约保证金问题，谈一点个人的看法，以与各地政府采购同仁们商榷。

　　《管理办法》对履约保证金的收取和退付问题的规定

　　《管理办法》适用于“采购人及采购代理机构进行政府采购货物或者服务招标投标活动”，应该对政府采购货物或者服务招标投标活动中投标保证金的交纳和退付作出规定。

本办法第三十七条规定，招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。

招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

从这条规定来看，它并没有规定不能收取或者不能将投标保证金转为履约保证金。

　　在政府采购采购活动中，向供应商收取履约保证金是为了保证供应商能按规定履行合同，以监督供应商的履约行为，这应该是合同履行期间的问题，而不属于招标投标活动的问题。

因为投标和履约本来就是整个采购活动中的两个不同阶段，收取投标保证金和履约保证金是整个采购活动中两个不同阶段为了确保采购活动顺利进行所采取的措施而已。

因此上可以说，《管理办法》对投标保证金的收取和退付作出决定是合适的，但如果再对履约保证金的收取和退付作出规定就显得不合适了，甚至可以说成法律法规的“越位”；而履约保证金既然是约束供应在履行合同过程中行为，理所当然应该是《合同法》调整的范畴，《合同法》及其实施细则应该对履约保证金的收取和退付作出规定。

　　履约保证金在政府采购活动中所起的作用

　　在政府采购项目实施过程中，是少不了履约保证金的。

如果不收取履约保证金，就没有办法保证中标单位在签订合同后能否按合同规定履行合同，而收取了一定数额的履约保证金，可以在一定程度上保证和督促中标单位在签订合同后按合同规定履行合同。

如果中标单位在签订合同后不履行合同，则收取履约保证金的一方可以采取没收或扣减一部分履约保证金的办法对其进行相应的处罚；而如果不收取履约保证金，在中标单位签订了合同又不履行合同时，缺少必要的制约手段，这时要想采取制裁措施就显得“势单力薄”或者是“束手无策”了。

履约保证金在政府采购活动中所起的作用，归纳起来，有以下几点：

　　可以对中标单位在签订合同后不履行合同的行为进行有效制裁。

供应商在取得中标资格后如果撤标、不签订合同，可以用没收保证金的办法进行制裁。

而签了合同又不履行合同，除了可以进行协商、提请仲裁、进行司法诉讼外（而这些措施会耗费一定的人力、物力、时间和精力），在签订合同前收取一定数额的履约保证金，就可以用经济手段对中标单位签订合同后又不履行合同的行为进行制裁。

　　可以保证中标单位完全按合同条款规定去履行合同。

主要是要保证中标单位按合同约定的货物数量、质量和工期、保修期以及服务条款等履行合同。

如果中标单位没有按照合同约定完全履行合同，比如说产品数量、质量、工期不符合要求，或者没有提供相应服务，就可以用扣减或者没收履约保证金的办法来采取处罚措施，以保证中标单位能完全履行合同。

　　可以对中标单位履行合同的行为进行有效监督。

收取了履约保证金，可以利用经济手段对中标单位的履约行为进行监督，主要是有利于督促中标单位履行合同所规定的义务、监督中标单位按照合同规定为采购人提供服务。

　　可以加强政府采购市场的诚信体系建设。

在政府采购制度初步建立时期，由于相关法律法规制度的不健全，影响政府采购市场体系建设的因素较多，供应商的诚信意识还有待加强，而在政府采购活动中收取一定数额的履约保证金，对促进政府采购诚信体系建设、增强供应商的诚信意识有一定作用。

　　履约保证金收取的时间、方式、对象和数额

　　收取的时间。

收取履约保证金应，在中标通知书发出，中标人在接到中标通知书后、签订合同之前进行。

如果中标单位没有按招标文件要求提交履约保证金的（如果招标文件中对此有明确规定的话），视同放弃中标，将失去订立合同的资格，其在投标时交纳的投标保证金将被没收。

　　收取的方式。

履约保证金收取的方式，可以采用现金、转账、电汇、银行汇票和银行保函等五种形式。

　　收取的主体。

对于采购人自主进行的招标项目，其履约保证金应该由采购人收取；对于采购代理机构（包括集中采购机构，下同）接受采购人委托实施的采购项目，其履约保证金应该由采购代理机构收取，并由采购代理机构监督中标单位的履约行为，按照中标单位的履约情况和收取时双方的约定退付履约保证金。

也可以将履约保证金交到政府采购监管机构，由监管机构监督执行。

一般来说，由第三方（如采购代理机构或者监管机构）收取并监督执行，要比采购人自主收取更有利于发挥其作用。

　　收取的数额。

履约保证金应该按照中标价的一定比例交纳，一般应为中标价的2%至5%，具体应该交纳多少，应结合项目的具体情况，并根据项目建设周期的长短而定，也可以根据合同规定的质保金数额确定，一般应与合同规定的质保金比例一致。

　　政府采购活动中处理履约保证金应注意的问题

　　在政府采购活动中，处理履约保证金可能要涉及到两个环节，即收取环节和退付环节，应根据各个环节的具体情况来处理。

在收取履约保证金时，应该注意四个问题：

　　收取要有依据。

如果是招标项目，就必须在招标文件中载明，作为投标单位取得中标资格的条件之一。

如果中标人不交纳履约保证金，即可视为放弃中标。

如果在招标文件中没有载明，或者交与不交履约保证金不是取得中标资格的必备条件，就不能强迫中标单位交纳。

当然，在现实中，有些采购人在单向的投标单位没有中标时，为了排斥合法的中标人中标，临时决定收取高额履约保证金，迫使合格的中标人不得已放弃中标，这种现象也屡见不鲜，这肯定是不规范的做法。

　　数额要适当。

收取履约保证金的数额应与采购项目大小相符，即履约保证金应占项目预算的一定比例，不可过高，也不能太低。

低了，起不到作用；高了，中标单位可能无力交纳，造成中标单位无奈放弃中标。

如何确定一个合适的比例，这要结合项目的具体情况而定。

　　方式要正确。

履约保证金的收取方式大体上有五种，即现金、转账、电汇、银行汇票和银行保函等，究竟要采取哪种方式，这也得在招标文件中事先规定，且这个规定要以国家的有关法律法规、相关制度相符，另外还要根据采购项目的具体情况确定。

如一个项目要收取巨额的履约保证金，高达百万元甚至千万元，却要采取交纳现金的方式，恐怕是与国家的现金管理法规、制度相悖的，也可能与有关财务制度、会计制度以及银行的相关管理规定发生冲突。

　　事先要约定。

在收取履约保证金时，要对收取、监督、管理、退付等问题，包括收取及退付时使用的票据、监督、管理、使用的相关责任等，提前进行约定，使每一个环节都有规可依，有规必依、违规必究。

在退付履约保证金时，同样也应注意四个问题：

　　退付的时间要符合规定。

要按照事先约定，及时办理款项退付，不得无故拖延退付期。

如确因特殊情况需要延期退付的，必需经双方协商一致，取得彼此谅解并签订书面协议后方可延期退付，否则，负有按期退付责任的一方将有可能承担经济责任或法律责任。

　　退付的方式要恰当。

一般说来，退付的方式要与收取的方式要一致，或者按双方的事先约定退付。

在退付时，也应按照国家现行法律、法规、制度进行，退付的方式也不得违背相关部门和机构的管理制度和规定，如财务会计制度和银行的业务管理制度及其规范等。

　　退付的手续要齐备。

在退付时要查验对方经办人的合法有效证件，认真查核对方单位出具的有效证明及其相关票据，堵绝并有效地防止冒领行为的发生。

另外，还要将采购人对供方的履约情况的反馈意见作为退付的依据，并进行详细、认真的查核，要充分听取采购人对供方履约情况的反馈意见，并要求采购人出具书面证明材料。

　　退付要按照事先约定进行。

如果合同中对履约保证金的退付有明确规定的，就要依据合同的规定进行；如果双方就此问题签订过书面约定，就必须按双方签订的书面约定进行。

　　采购代理机构在收取和退付履约保证金过程中的角色定位

　　采购代理机构在收取和退付履约保证金过程中的角色定位，要与采购代理机构在这一过程中的法律地位相一致。

《政府采购法》及有关法律法规规定，采购代理机构是接受采购人的委托实施政府采购活动，只有采购人委托了，采购代理机构才能实施采购，没有委托就没有代理，没有代理也就没有采购。

履约保证金是和采购活动联系在一起的，没有采购活动当然涉及不到履约保证金的问题。

采购代理机构在这一过程中的角色，与其在采购活动中法律地位是一致的，在采购活动中有什么法律地位，在这一过程中就应该具有什么时候法律地位。

在采购人向采购代理机构委托采购项目时，有必要对履约保证金的收取、管理、使用和退付问题提前进行约定，对其中的一些有关事项，如双方的权利、责任和义务等，可以在采购人与采购代理机构签订的委托代理协议中作出规定。

在具体操作过程中，采购代理机构必须按照委托代理协议的规定行使职权，尽职尽责。

否则，采购代理机构就有可能违反委托代理协议的相关规定，由此就可能要承担法律责任。

　　政府采购活动中对履约保证金的实践

　　在实际工作中，一般情况下，我们对履约保证金的基本做法是：

在招标时，要求投标单位向我们交纳一定数额的投标保证金，当中标结果确定以后（以中标通知书发出时间为准），对未中标的投标单位，我们会在五个工作日内予以退还；对中标的单位，我们在中标单位与采购单位签订合同以后（以合同生效日为准），在五个工作日内给中标单位办理投标保证金退付手续。

与给未中标单位退付保证金方式不同的是，在给中标单位退付保证金时，先由财务部门给其办理一个退付手续，办理退付手续时要求这个中标单位向我们出具一个收到投标保证金的收据（或证明，或者是交回我们在收取保证金时给其开具的收据）；然后再由财务部门向其开具一个交纳履约保证金的收据，再由财务部门对这部分保证金进行账务处理。

这样，投标保证金就自然而然地转成了履约保证金，当然，履约保证金是留在了我们集中采购机构这里；在项目完工、经过验收合格或者供应商按合同规定履行完了全部义务后，再根据采购单位的意见反馈情况退付保证金。

也就是说，我们在规定时间内向未中标单位退付了投标保证金，并向中标的单位办理了投标保证金退付手续和履约保证金收取手续，只不过在向中标单位退付投标保证金和收取履约保证金的过程中对账务进行了技术处理，减少了付款、收款的麻烦。

　　而在一些具体项目实施过程中，有些是不收取履约保证金的，原因是这些项目要求供应商要先期垫付项目资金，有些项目是全垫资，在供方完全履行合同、项目经验收合格交付使用后才付款，并要留足一部分质量保证金，在质保期满后才予以支付，这样就不用担心供方不能完全履行合同了；有些项目是采取分期付款方式，根据项目进度情况预付合同款项，合同全部履行完成以后，在留取一定比例的质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履