刑法学研究中的十关系论.docx

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刑法学研究中的十关系论

刑法学研究中的十关系论

　　关键词:

刑法学；研究方法；十个关系

内容提要:

我国的刑法学从体系到内容都需要变革；为了实现这种变革，需要克服刑法学研究方法的缺陷，妥善处理好解释刑法与批判刑法、刑法理论与司法实践、学理解释与有权解释、基本理念与具体结论、形式解释与实质解释、字面含义与真实含义、归纳方法与演绎方法、规范解释与事实认定、传统问题与热点问题、本土理论与外国理论之间的关系。

也许有不少学者认为，我国的刑法学从体系到内容都相当完善。

但事实上，我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革。

刑法学落后的原因之一，是刑法学的研究方法存在缺陷。

本文就克服刑法学研究方法的缺陷所需要处理十个关系发表浅见。

[1]

一、解释刑法与批判刑法

刑法学属于规范科学，研究刑法的规范及其应用{1}（P16）。

因此，对于刑法规范的解释，成为刑法学的重点，狭义的刑法学就是指刑法解释学，即实定刑法的解释学{2}（P17）。

当然，解释刑法既应以妥当的法哲学理念为指导，又要善于从解释结论中提升出一般原理，而这些都离不开对刑法的解释。

没有对刑法的解释，也就没有刑法学。

但是，我国刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释学与刑事立法学相混同。

突出地表现在，人们事先未能对刑法规范作出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议；硕士论文、博士论文，也大体上都是先对刑法规范作出部分解释，再提出完善刑法的立法建议；许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论还是立法建议。

将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。

首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。

其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。

例如，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。

如果只是批判刑法第193条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体，依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。

况且，修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便。

最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。

在笔者看来，我国的刑法学之所以比较落后，原因之一在于解释者乐于批判刑法。

人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。

如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论，人们不进行限制解释，却建议修改刑法。

例如，刑法第50条规定：

"判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

"从字面含义来看。

这里的"故意犯罪"似乎指一切敌意犯罪，但果真如此，则不利于减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。

于是，人们认为刑法第50条规定的"故意犯罪"过于宽泛，应当修改。

其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：

"刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第50条中的‘故意犯罪‘应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。

"{3}（）由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。

事实上，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。

如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力与水平。

习惯于批判刑法的重要原因很多。

联系刑法学方法来说，一方面，是因为解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于立法者的假定。

刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范。

撇开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。

所以，解释者要以善意解释刑法，而不能像批评家一样，总是用批判的眼光对待刑法。

另一方面，是因为解释者缺乏解释能力，不能****地解释刑法，导致解释结论存在缺陷，因而只好批判刑法。

其实，除了数字等实在难以解释的用语以外，其他法律用语都有很大的解释空间。

所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。

就一个条文来说，A学者因为没有得出妥当的解释结论时，会认为刑法存在缺陷；而B学者提出了妥当的解释结论时，会认为刑法没有缺陷。

这表明，并非任何人都认为A条文存在缺陷。

再者，即使人们一时不能得出妥当的解释结论，也不能匆忙地认为"刑法不妥当"，而应在反复研究之后得出结论。

不难看出，批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果，因而容易形成恶性循环。

落后的解释学导致批判刑法；批判刑法又导致刑法解释学的落后。

只有将刑法学的重点置于解释刑法，并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论，才能繁荣刑法学。

人们习惯于批判刑法，还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系，没有处理好解释刑法与完善刑法的关系。

其实，并非只有批判刑法，才有利于立法完善，解释刑法同样有利于刑法完善。

换言之，妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改。

例如，日本福冈县《青少年保护育成条例》第10条第1项禁止与未满18周岁的少女发生"淫乱行为"。

"淫乱行为"的字面含义并不明确，不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪。

但是，日本最高裁判所的寺田法官认为，对该条进行限制解释，可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷，他进而指出：

"不宣布法律违宪，通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制，进而，还可以促进法的修改。

"{4}（P1440）

大陆法系国家的立法与司法经验充分表明，成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释。

例如，颁布于1907年的日本刑法典第108条规定：

"放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩役。

"在1995年以前，其第109条一直规定：

"放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处H年以上有期惩役。

"显然，联系第108条考虑，第109条使用"或者"一词显属不当，因为现非供人居住的建筑物等可能现有人在内，因而符合第108条；现无人在内的建筑物等可能现供人居住，因而也符合第108条；只有烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井，才不符合第108条而应适用第109条。

所以，日本的解释者一直将第109条的"或者"解释为"而且"或者"并且"。

这是一种补正解释，这种解释后来于1995年被日本国会采纳，即1995年日本刑法第109条中的"或者"被修改为"而且"。

我国也存在通过解释促进立法完善的现象。

例如，旧刑法与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》都没有明确规定斡旋受贿的犯罪类型。

在理论上介绍了日本刑法中的斡旋受贿罪、社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后，最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：

"国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向清托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。

"这一解释内容后来被纳入新刑法第388条，使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型。

类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见。

大体而言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。

这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。

所以，不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。

刑法理论应当将重点置于刑法的解释，而不是批判刑法。

二、刑法理论与司法实践

刑法理论与刑事司法实践的关系至为密切，但二者又必然存在不一致的现象。

理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导，实践界指责刑法理论脱离司法实践。

应当认为，两种现象都是存在的。

刑法学被公认为实践性强的学科。

对刑法规范的解释结论，要能够运用于司法实践；司法实践中存在的问题，刑法理论必须研究。

虽然可以说，刑法学是一门文字科学，但对法律文字进行探究是为了解决现实生活事实中的纷争，是为了对具体案件作出决定。

"对法律规范的解释产生于这些规范适用于特定案例的过程中。

因此，法学思维方式的一个特征就是，语言与法律适用的实践之间存在着紧密联系。

"{5}（P139）

但是，我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。

一方面，许多观点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践。

例如，根据婚姻法的有关规定，事实婚姻不被承认。

与此相联系的是，刑法上能否承认事实婚姻？

刑法上应否处罚所谓的"婚内强奸"？

在广大农村，不进行结婚登记，只是举行某种仪式后便共同生活、生儿育女且相亲相爱的真实夫妻不计其数，甚至可谓相当普遍。

如果在刑法上否认事实婚姻的概念，这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎，就可能构成婚外强奸；即使在刑法上承认这种事实婚姻，但如果在当前就肯定所谓婚内强奸，这些丈夫对妻子的性行为，也很容易构成强奸罪。

不难看出，在刑法上否认事实婚姻的概念，以及肯定婚内强奸的观点，都难以甚至不可能运用于司法实践。

另一方面，刑法理论研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官的任务，不是学者的任务。

一些根本不适用于司法实践的论着，能够得到许多人的欣赏。

而对许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法，而没有学者的讨论；即便有时报社邀请学者发表了看法，其他学者也不一定参与讨论。

对司法机关已经公布的判例，学者们也少有评论。

而且，司法实践中经常遇到的问题，刑法理论也往往无人问津。

出现上述现象既有客观原因，也有主观原因。

在西方国家，判例已积累了一、二百年，当今学者可以随时阅读一、二百年以来的各种判例。

刑法学者既能方便地了解各种案情，又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。

刑法学者可以通过总结判例，提炼出刑法理论。

诚所谓"从实践中来，到实践中去"。

例如，期待可能性理论，是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展、完善的理论；客观归属理论，也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论。

日本刑法理论上的超新过失论，同样源于具体判例。

不仅如此，判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大的积极影响。

例如，日本最高裁判所1957年在"查泰莱案件"中所树立的"徒然刺激性欲、损害普通人的正常羞耻心、违反善良的‘性道德观念‘标准，到现在仍然被视为金科玉律"，{4}（P1426）不仅被下级法院遵循，而且被刑法论着普遍引用和采纳。

可是，我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海，学者们也难以了解到有争论的案件，更难看到判决书；即使有些判决结论相当合理，但缺乏判决理由，难以为刑法理论提供线索；学者与法官的交流也并不通畅。

这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因。

令人欣慰的是，由于媒体的发达，学者们了解司法实践越来越方便，获得司法判例越来越简单。

学者们应当充分利用各种途径，了解司法实践。

司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件。

学者与法官、检察官就法律的解释与适用的相互沟通，也是发展刑法理论的良好途径。

刑法理论界也应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。

其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论着中都充满了各种判例。

况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。

所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司