《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响.docx

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《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响

《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响

论文提要：

近年来，随着社会经济的全面发展、公民法律知识和医疗知识的普遍提高、人民群众维权意识的增强，医疗损害赔偿纠纷越来越多。

特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了医疗机构举证责任倒置之后，医疗纠纷案件处于逐年上升的趋势。

在《侵权责任法》实施前，处理医疗纠纷的案件存在的医疗损害鉴定的双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制，给人民法院审理案件带来了难度，也使受害者得不到统一的赔偿，损害了法律的尊严。

2010年7月1日实施的《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。

本文结合《侵权责任法》的规定，谈谈《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响。

全文共计6900余字。

以下正文：

近年来，随着社会经济的全面发展、公民法律知识和医疗知识的普遍提高、人民群众维权意识的增强，医疗损害赔偿纠纷越来越多。

特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了医疗机构举证责任倒置之后，医疗纠纷案件处于逐年上升的趋势。

在《侵权责任法》实施前，处理医疗纠纷的案件存在的医疗损害鉴定的双轨制和医疗损害赔偿标准的双轨制，给人民法院审理案件带来了难度，也使受害者得不到统一的赔偿，损害了法律的尊严。

2010年7月1日实施的《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。

笔者结合《侵权责任法》的规定，谈谈《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件举证责任的影响。

一、《侵权责任法》实施之前医疗损害赔偿案件归责原则为过错推定原则，一律实行举证责任倒置。

归责原则是确定责任归属的标准和依据，一定的归责原则直接决定侵权责任的构成要件、举证责任的分配、免责条件及范围、责任的形态和损害赔偿的范围。

在《侵权责任法》颁布之前，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，主要的法律依据是《民法通则》及其相关司法解释、《医疗事故处理条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。

医疗损害赔偿案件的归责原则，就体现在这些法律法规及司法解释中。

1、《民法通则》的相关规定

《民法通则》对医疗损害责任没有作出专门的规定，根据《民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

”的规定，侵权责任仅在法律有明确规定的情况下适用无过错责任原则，因此，在《民法通则》体系下，医疗损害责任应当适用该法第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”的规定，采用过错责任原则。

2、《医疗事故处理条例》的相关规定

《医疗事故处理条例》第二条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

”。

《医疗事故处理条例》第二条，一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则，另一方面规定了过错认定的客观标准。

《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，但医疗行为是一种民事行为，医疗机构在从事诊疗活动的时候，不但要遵循诊疗护理规范，还应遵守民事活动规范。

依据我国《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

作为规定我国民法基本制度的《民法通则》，其法律效力高于《医疗事故处理条例》。

在审理案件中涉及民事法律基本原则时，法院应适用效力高的《民法通则》。

《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”，故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。

经医疗事故技术鉴定不属于医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。

因此，即使不构成医疗事故，但如果存在医疗损害且医疗机构确有过错，侵害人还是应当承担损害赔偿责任。

因此，在司法实务中，对于经鉴定不构成医疗事故，但法院认为构成侵权行为的行为，法院亦判决医疗机构承担损害赔偿责任。

在处理此类案件时，法院采用的同样是过错归责原则。

3、《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定

《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错承担举证责任。

该项规定，确立了现行法上医疗损害责任采过错推定原则的做法。

综合上述规定，《侵权责任法》实施之前医疗损害赔偿案件归责原则为过错推定原则，在举证责任的分配上，适用的是举证责任倒置的规则，即由医院来证明其不存在过错。

《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定，极大地促进了对患者权益的保护，在医疗损害赔偿纠纷案件中适用举证责任倒置，对患方权益保护做了一定的倾斜。

但是，在适用《关于民事诉讼证据的若干规定》以来，举证责任倒置条款带来了两个负面后果，一是部分患者没有损害也告医院，增加了许多诉讼案件；二是给医疗机构和医务人员造成了巨大的责任和负担，许多医务人员不得不采取“非常规”办法来保护自己，即在诊疗活动中多做检查，留下证据保护自己，在一定程度上导致了过度医疗越来越严重，看病也越来越贵。

由于举证责任的分配在很大程度上决定了一个案件的诉讼结果。

因此，《关于民事诉讼证据的若干规定》出台至今，因医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置而引发的争议从未间断，直至2009年12月26日《侵权责任法》的正式出台。

二、《侵权责任法》实施之后医疗损害赔偿案件归责原则是过错责任原则，实行谁主张谁举证；在特殊情况下，适用过错推定原则，实行举证责任倒置。

为了平衡医患关系，促进医疗事业发展，《侵权责任法》用专章来解决医疗纠纷。

根据《侵权责任法》第七章医疗损害责任的规定，医疗损害责任可分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种基本类型，由此导致了医疗损害赔偿诉讼中举证责任的变化。

1、医疗技术损害责任，适用过错责任原则，受害人承担举证责任；特殊情况下采用过错推定原则，医疗机构举证责任倒置。

医疗技术损害责任，适用过错责任原则，有过失则承担民事责任，没过失则不承担民事责任。

根据《侵权责任法》第五十四条、第五十七条之规定，医疗技术损害责任，是指医疗机构及其医务人员存在技术上的过失，在病情的检验诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪、术后照顾等医疗行为中，采取了不符合当时医疗水平的技术措施，导致了患者的人身损害，医疗机构依法应当承担赔偿责任。

医疗技术损害责任有四个构成要件，

（1）、医疗机构及其医务人员存在技术过失；

（2）、实施了医疗违法行为；（3）、受害人出现了人身损害；（4）、医疗违法行为与损害后果之间存在因果关系。

在《侵权责任法》颁布之前，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，如果医疗机构不能证明自己没有过错，法院将推定医疗机构有过错，医疗机构将承担不利的诉讼后果。

而按照《侵权责任法》第五十四条的规定，情况则发生了改变，即医疗机构不需要主动去证明自己没有过错，受害人不仅要证明有损害后果、有违法行为、违法行为与损害后果之间有因果关系，还要证明医疗机构及其医务人员具有医疗技术过失。

如果患者一方不能证明医疗机构有过错，那就应认定医疗机构没有过错，则患者一方将承担不利的诉讼后果。

在《侵权责任法》生效之后，与医疗损害赔偿纠纷案件相关的法官、律师和当事人首先就需要面临这样一个观念上的改变。

另外，由于医疗机构具有专业知识和技术手段，掌握较多的证据材料，而患者处于相对弱势的地位，为了平衡医患双方的利益，《侵权责任法》第五十八条又列举了三种情况下适用推定过错责任原则。

《侵权责任法》五十八条实施的是过错推定原则，适用的前提是患方需证明医疗机构过错的存在。

但医疗机构应否因“过错”成立，而直接承担赔偿责任，病患和医疗机构哪方应为过错与损害后果之间是否存有的因果关系承担举证责任，在实践中有如下不同观点，一种观点认为，病患不需再为因果关系承担举证责任，既“过错”已被推定成立，医疗机构就应承担赔偿责任，否则《侵权责任法》五十八条所规定的内容没有意义；另一种观点认为，既“过错”已被推定成立，就应由医疗机构就医疗行为无过错及过错与损害结果间不存在因果关系举证，之后再决定医疗机构是否担责；还有一种观点认为，推定过错成立，并不代表可以因此担责，且过错成立不代表因果关系存在，医疗机构应否担责，应取决于因果关系是否成立，病患应承担过错与受损后果间存有因果关系的举证责任。

笔者同意第三种观点，理由为，审理医疗损害赔偿案件，必须确认四个侵权事实，即违法行为、损害后果、存在过错及因果关系。

其中，医疗机构的过错存在及因果关系，是医疗机构承担责任的重要条件，须通过举证予以证明。

而在《侵权责任法》没有明确规定医疗损害赔偿诉讼是否实行举证倒置及没有明确因果关系应由医患哪方证明的情况下，医疗损害赔偿案件应遵循“谁主张，谁举证”一般举证责任原则进行举证。

因此，就病患而言，即便医疗机构被推定过错成立，但此推定过错只是代表病患不再需要举证医疗机构有过错，不等于医疗机构必然要承担赔偿责任。

病患仍需就医疗过错与病患损害后果之间存在因果关系承担证明责任，只有在过错的基础上同时证明了因果关系，医疗机构才能承担赔偿责任。

如果患者不能证明推定的过错与其损害后果存在因果关系，或者医疗机构能够证明推定的过错不存在，或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系，医疗机构的行为仍然不能构成侵权，而不需要承担医疗损害赔偿责任。

就举证责任的分配，因果关系的举证责任应分配到病患一方，而在推定过错成立的情况下，医疗机构如否认推定过错不存在，应负有证明推定过错不存在、或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系的举证责任。

《侵权责任法》第五十八条规定的这种推定过错，在诉讼中实际上体现为举证责任的倒置，与《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定的举证责任倒置有很大的不同。

《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定是从“医疗损害”直接推定医疗机构的“过错”，而从《侵权责任法》的规定来看，患者一方不仅要证明存在医疗损害，还要证明医疗机构存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种情形之一，才能推定医疗机构的“过错”，虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但这仅仅是一定程度上的有条件的过错推定。

因此，在适用《侵权责任法》第五十八条时还需要注意以下问题：

第一、根据本条规定，有法定三种情形之一的，推定医务人员有过错。

因此，首先需要证明该三种情形之一的存在，才可以推定过错的存在。

在医疗损害赔偿纠纷案件中，法院首先需要查明是否存在上述三种情形，当这些情形能够被证实后，过错的推定自然是非常容易的事。

第二、根据本条第二项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料，否则将被推定过错的存在。

因此，在《侵权责任法》生效之后，医疗机构在诉讼中必须主动向法院提供完整的病历，以避免对其产生不利的后果。

第三、根据本条第四项规定，医疗机构不得伪造、篡改或者销毁病历资料。

那么，在诉讼中，如果双方当事人就医学文书的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。

此时，除非属于显而易见的情况，否则，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。

同样，由于本条第一项的规定，双方当事人在诉讼中可能会就病历资料的内容发生争议，即根据病历的记载来判定医疗机构是否存在违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。

同样，除非特别明显的情况，否则，法官也需要委托鉴定来解决问题。

那么，需要研究的是鉴定程序的启动问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

在《侵权责任法》实施之后，由于《侵权责任法》没有明确规定医疗侵权诉讼是否仍实行举证责任倒置的规则，因此，是患者还是医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，成为一个需要予以明确的问题。

也就是说，从法律的规定看，是哪一方当事人对于本条规定的三种情形负有举证责任目前尚不明确。

具体到鉴定事宜，就是在这样的情况下，哪方当事人对鉴定的提起负有义务？

如果双方都不提起，是否需要法院依职权委托鉴定？

如果法院主动依职权委托鉴定，那么应该由谁负担鉴定费的预交呢？

这些问题的存在，都需要最高人民法院作出进一步的司法解释。

在司法解释尚未出台之前，我们认为，依据《侵权责任法》五十四条的规定，医疗损害赔偿诉讼总体上已经实行一般的举证责任原则。

因此，患者一方对需要鉴定的事项负有举证责任。

而对于《侵权责任法》第五十八条而言，应该是患者一方对于该条规定的三种情形负有举证责任，具体到鉴定事宜，患者一方应当申请鉴定并预交鉴定费。

如果双方都不提起，法院可以主动依职权委托鉴定，但是，还是应该由患者一方负担鉴定费的预交。

这样可能带来一个新的难题，就是可能加重患者一方的负担，特别是对于那些因病致穷的患者一方当事人。

这个问题如何解决，需要我们进一步研究。

第四、关于鉴定不能的后果。

《侵权责任法》的现有规定，还可能给医疗损害赔偿案件带来一个新的变化。

那就是在现有技术条件下，如果医疗鉴定无法得出医疗机构是否有过错的结论，依据《证据规定》，由于实行举证责任倒置，则医疗机构应当承担败诉的风险。

而依据《侵权责任法》，如果出现鉴定不能的情况，则应当由患者一方承担不利的诉讼后果。

医疗行业是一个高度危险性的行业，对从业人员的专业技术要求极高，医务人员在疾病的诊疗过错中稍有不慎，就有可能出现医疗技术过失，这就要求医务人员不仅要有专业的技术能力，还要有高度的谨慎注意义务。

2、医疗伦理损害责任，适用过错推定原则，医疗机构举证责任倒置。

医疗伦理损害责任，是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害的医疗损害责任。

因为医疗机构在对患者进行诊疗活动时，基于对专业知识的掌握、对患者病情的了解，不可避免地处于相对优势的地位，为了平衡医患关系，防止医疗机构滥用自己掌握的各种资源侵犯患者的利益，法律为医务人员设置了一系列的医疗良知和医疗伦理义务。

比如，《侵权责任法》第五十五条规定的医疗告知义务，第五十六条规定的紧急救助义务，第五十七条规定的医疗注意义务，第六十二条规定的医疗保密义务，第六十三条规定的合理诊疗义务等。

医务人员违反了上述法定义务，即构成医疗行为违法，不仅会造成患者人身损害，更重要的是侵害了患者的知情权、自我决定权、隐私权等民事权利，医疗机构应当就患者的人身损害或精神损害承担赔偿责任。

在医疗伦理损害赔偿纠纷中，适用过错推定原则，只要受害人对医疗伦理侵权责任构成要件中的医疗违法行为、损害事实及因果关系三个要件完成了证明，就可以直接推定医疗机构具有医疗过失。

此后，举证责任倒置，由医疗机构举证证明自己已经履行了法定义务，如果举证不能，则过错推定成立，医疗机构就应当承担医疗损害赔偿责任。

医疗伦理损害赔偿，要求医务人员不仅要有高超的医疗技术，还要遵守医务人员职业操守，严格履行告知、保密等法定义务。

3、医疗产品损害责任，适用无过错责任原则，受害人仅对缺陷产品与损害后果的因果关系承担举证责任。

《侵权责任法》第五十九条规定了医疗产品损害责任。

所谓医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。

医疗产品安全涉及广大人民群众的身体健康和生命财产安全，在我国现阶段的医患纠纷中，医疗产品责任纠纷占据了一定的比例。

医疗产品损害责任不同于其他医疗损害责任，它适用的是无过错责任，只要受害人能够证明医疗产品存在缺陷并造成了损害后果，即构成侵权责任，受害人不需要证明医疗产品的生产者或操作者医疗机构存在过错，即使医疗机构能够证明他们不存在过错，根据无过错责任原则，医疗机构仍然不能免除相应的民事责任。

所以为了有效防范风险，医疗机构在引进医疗产品时应尽到谨慎注意义务，确保医疗产品不存在缺陷，并弄清产品的生产者与销售者，为将来的追偿做好准备。

在医疗产品损害责任中，受害人仅对缺陷产品被使用、以及缺陷产品与损害后果之间的因果关系承担举证责任，不需要证明医疗过错。