国际私法复习资料.docx
《国际私法复习资料.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法复习资料.docx（37页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
国际私法复习资料
国际私法复习资料
第一编总论：
一、国际私法的定义：
国际私法是以涉外民事关系作为调整对象，以间接调整方法解决法律冲突为主要目的，并由冲突规范、程序规范以及外国人民事法律地位规范组成的法律规范体系，是一个独立的法律部门。
二、国际私法的调整对象：
涉外民事关系。
（1）涉外民事关系是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上涉外因素的民事法律关系。
（2）民事案件的涉外因素包括：
1、当事人一方或者双方是外国人，无国籍人，外国企业或组织；
2、或当事人之间民事法律关系的设立，变更、终止的法律事实发生在外国；
3、或者诉讼标的在外国。
三、国际私法的性质：
国际私法具有二元性质：
既有国际法性质的一面，又有国内法性质的一面。
四、国际私法的范围：
既是指调整对象的范围，又是指国际私法规范的组成范围。
（1）外国人的民事法律地位问题；
（2）国际民事关系的法律适用问题（冲突规范，统一实体规范）；
（3）对国际民事关系中当事人的民事权利的司法保护问题。
五、国际私法的体系：
（我国）总则；主体；物权；债权；知识产权；婚姻家庭关系；继承；附则。
六、国际私法与国际私法学：
（一）国际私法是法律的一个部门，它是以国际民事法律关系为调整对象的法律。
是人们在国际民事关系中的行为准则，具有法律效力。
（二）国际私法学是法学的一个学科，它是以国际私法本身为研究对象的学科。
是学者们的学说、理论、主张，不具有法律约束力。
七、国际私法的渊源：
（一）国际私法的渊源，指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
（二）国际私法渊源的种类：
1、国内立法（国际私法的主要渊源）：
外国人民事法律地位规范；冲突规范；国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。
2、判例：
英美法系国家和大陆法系国家的效力不同。
3、国际条约：
统一冲突法；规定外国人民事法律地位规范；国际民事诉讼与仲裁程序方面的条约。
4、国际惯例：
强制性的国际惯例；任意性的国际惯例。
5、一般法律原则。
八、国际私法理论：
（1）法则区别说：
将所有法则分为“物法”、“人法”和“混合法”。
“物法”是属地的，其适用范围是制定者管辖领土内的物；“人法”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也一样适用；“混合法”是涉及行为的法则，适用于法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。
（2）法律关系本座说：
将涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”几大类，认为人的身份能力应以住所为本座；物权法律关系应以物之所在地为本座；债应以履行地为本座；行为方式应以行为地为本座；程序问题应以法院所在地为本座。
（3）最密切联系学说：
最密切联系学说是在法律关系本座说基础上建立起来的，突破机械的法律选择方法，认为应根据法律的具体情况，或按照法律提供的原则判断那个与法律关系最密切的法律。
九、国际私法的主体的概念：
国际私法的主体，是指在涉外民事关系中享受权利和承担义务的法律人格者，包括自然人，法人，国家和某些国际组织。
十、外国人的民事法律地位：
外国人的民事法律地位，是指外国人（外国自然人和法人）在内国享有的民事权利和承担的民事义务的法律状态。
十一、外国人的民事法律地位的几种制度：
（1）国民待遇：
是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
（2）最惠国待遇：
是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。
（3）普遍优惠待遇：
是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。
（4）不歧视待遇：
是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。
十二、自然人的国籍的概念：
自然人的国籍，是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
十三、自然人国籍的冲突的种类：
（1）国籍的积极冲突：
一个人同时具有两个或两个以上国家国籍。
（2）国籍的消极冲突：
一个人没有任何国家的国籍。
十四、自然人国籍冲突的解决：
一、国际上的通行做法：
（一）国籍积极冲突的解决：
（1）当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍。
国际上通行的做法是内国国籍优先。
（2）当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍。
有以下几种解决方法：
第一，最后取得的国籍优先。
第二，以当事人住所或惯常居所所在地国的国籍优先。
第三，与当事人有最密切联系的国家的国籍优先。
（二）国籍消极冲突的解决：
（1）对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。
（2）如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。
（3）如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。
二、我国规定：
★重视我国规定★
（一）国籍积极冲突的解决：
有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
（二）国籍消极冲突的解决：
无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
十五、住所的概念：
住所，是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。
十六、自然人住所的冲突的种类：
（1）住所的积极冲突：
一个人同时具有两个或两个以上住所。
（2）住所的消极冲突：
一个人没有任何法律意义上的住所。
十七、自然人住所冲突的解决：
一、国际上的通行做法：
（一）住所积极冲突的解决：
（1）发生内国住所与外国住所间的冲突，以内国住所优先，而不论其取得的先后。
（2）发生在外国住所间的冲突，异时取得的，以最后取得的住所优先。
（3）发生在外国住所间的冲突，同时取得的，以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。
（二）住所消极冲突的解决：
以当事人的惯常居所或居所代替其住所。
二、我国规定：
★重视我国规定★
（一）住所积极冲突的解决：
当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
（二）住所消极冲突的解决：
当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
十八、自然人的民事权利能力的概念：
是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
十九、关于自然人的权利能力的准据法：
依其属人法—这种观点被大多数国家的立法所采用。
二十、自然人的民事行为能力的概念：
是指自然人能够以自已的行为实际行使民事权利和承担民事义务的资格。
它是自然人以自己的行为有效地进行民事活动的前提。
二十一、关于自然人的行为能力的准据法：
（1）国际上通行的作法是原则上依当事人属人法。
但有两个例外或限制，一是处理不动产的行为能力适用物之所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。
（2）我国规定：
定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。
★重视我国规定★
二十二、法人的概念：
法人是指依法定程序成立，具有一定的组织机构、拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。
二十三、确定法人国籍的几种主张：
（1）法人住所地说；
（2）实际控制说；
（3）注册登记地说。
我国采用注册登记地说，规定：
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。
★重视我国规定★
（4）复合标准说。
二十四、确定法人住所的几种主张：
（1）管理中心所在地或称主事务所在地说。
我国采用该学说，规定：
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
★重视我国规定★
（2）营业中心所在地说；
（3）依章程规定说。
二十五、外国法人的认许的概念：
外国法人的认许，是指一国对外国法人在本国从事民事活动的主体资格和法律能力范围的承认和许可。
二十六、外国法人的许可的种类：
1、特别认可制；2、一般认可制；3、相互认可制；4、分别认可制。
二十七、涉外民事法律冲突的产生：
（1）法律冲突的定义：
法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系，造成该法律关系在法律适用上的冲突。
（2）法律冲突的原因与条件：
1、各国民法规定不同。
这是法律冲突产生的制度基础。
2、各国自然人和法人间的民商事交往并结成涉外民商事关系。
这是法律冲突产生的物质基础。
3、各国承认外国人在内国平等的民事法律地位并在一定范围内承认外国法的域外效力。
这是法律冲突产生的主观基础。
二十八、涉外民事法律冲突的解决方法：
（1）直接适用国内实体法的方法（已经不再适用）。
（2）制定和适用冲突规范的方法（“间接调整法”）
间接调整法，是指各国通过国际条约或者国内立法为涉外民事关系制定出选择适用本国法或外国法的专门法律规则，然后依据此类专门法律规则选定某一国家的实体法，最终再按照该实体法确定当事人的实体权利和义务。
（3）制定和适用涉外实体法的方法（“实体法方法”、“直接调整法”）。
二十九、冲突规范的定义：
是指某种国际民事关系应该适用何国法律处理的规范。
三十、冲突规范的特点：
（1）从内容来看，是法律适用规范；
（2）从调整方法来看，是一种间接规范；
（3）从作用来看，解决法律适用问题。
三十一、冲突规范的类型：
（1）单边冲突规范：
是用来直接规定适用某国法律的规范。
它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。
（2）双边冲突规范：
是指其系属既不指明规定适用内国法也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。
根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是使用外国法。
·特点：
同一条双边冲突规范，针对不同的事实，可能导向适用内国法，也可能导向外国法。
（3）重叠适用准据法的冲突规范：
就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
（4）选择适用准据法的冲突规范：
有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中一种。
三十二、冲突规范的结构：
由范围和系属两部分组成。
（1）范围：
又称为连结对象、指定原因、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。
（2）系属：
是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
其语词结构常表现为“……适用……法律”。
三十二、系属公式的概念：
系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
三十三、几种常见的系属公式：
（1）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。
（2）物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。
（3）行为地法，是指作出某种民事法律行为时的所在地（合同缔结地、履行地，侵权行为地，婚姻缔结地，立遗嘱地）
（4）当事人合意选择的法律（即“意思自治原则”）。
（5）法院地法，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
（6）旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
（7）最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。
三十四、连结点的概念：
连结点，也称连结因素，它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。
三十五、识别的概念：
是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
三十六、识别冲突概念：
指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致不同准据法的结果。
三十七、识别冲突的解决，即识别的依据（标准）
（1）适用和依据法院地国家的法律。
我国以法院地法为识别的依据。
★重视我国规定★
（2）适用和依据准据法；（缺陷：
进入逻辑上的恶性循环）
（3）二级识别说：
在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。
三十、准据法的定义：
是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。
三十五、准据法的确定中的特殊问题：
（一）先决问题：
（1）概念：
指涉外民事案件（即主要问题）的处理所必须首先要加以解决的其他问题。
（2）解决：
①依据主要问题的准据法所属国的冲突规范确定；②依据法院地国的冲突规范确定。
（二）区域法律冲突问题（在法律不统一的国家如何确定准据法）
·解决：
（我国规定）依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。
该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
★重视我国规定★
（三）时际法律冲突问题（在新旧法更替时如何确定准据法）
·解决：
①如果准据法是根据一般冲突规范制定的，那么根据准据法所属国的新旧交替规定决定；②如果准据法是当事人合意选择的（如合同），可选择新法或者旧法。
三十六、外国法适用中的“三致”的概念
（1）反致：
即“狭义的反致”或“一级反致”。
是指：
甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据本国的冲突规范，应当适用乙国的法律，而按照乙国的冲突规范，却应适用甲国的法律。
结果，甲国法院就根据本国的实体法处理了所受理的涉外案件。
（甲→乙→甲）
（2）转致：
即“二级反致”。
是指：
甲国法院依本国的冲突规范对于某一涉外民事关系本应适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应适用丙国实体法，最后甲国适用丙国实体法作为准据法。
（甲→乙→丙）
（3）间接反致：
是指：
甲国（法院国）依本国的冲突规范对于某一涉外民事关系本应适用乙国法，但乙国冲突规范指向适用丙国法，丙国冲突规范又指向适用甲国法，最后甲国法院适用本国的实体法作准据法。
（甲→乙→丙→甲）
三十七、我国对“三致”的态度：
不采用，我国不采用“三致”。
★重视我国规定★
三十八、公共秩序保留
（一）概念：
公共秩序保留，是指一国根据本国的冲突规范本应适用某外国法作为调整涉外民事法律关系的准据法，但如认为该外国法的内容与本国的公共利益和基本法律秩序相违背，则拒绝适用该外国法。
（二）立法方式：
（1）直接排除式（也称直接限制式）：
即立法国家在对国际私法规范进行立法时，对公共秩序保留条款加以明确规定，当依冲突规范指向适用的外国法违反本国公共秩序时，得排除该外国法的适用。
我国采用直接限制式。
★重视我国规定★
（2）间接排除式（也称间接限制式）：
即本国在有关法律中规定某些法律具有绝对强行性或绝对的普遍效力，并必须直接适用于涉外民商事关系，从而间接的排除了外国法在内国适用的可能。
（3）合并排除式（也称合并限制式）：
即对上述两种方法加以合并吸收，在一个立法中同时采用直接排除和间接排除的方式，既规定如果外国法违反本国公共秩序时不予适用，又规定本国某些公共秩序的的法律具有绝对强行性或绝对的普遍效力，没有任何适用外国法的余地。
三十九、我国对“公共秩序保留”的态度：
★重视我国规定★
（1）我国对公共秩序保留一向持肯定态度。
（2）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。
（3）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果说”。
（4）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。
四十、法律规避
（一）法律规避的概念：
法律规避，是指涉外民事法律关系的当事人故意制造或改变与法院国冲突规范某个连结点有关的事实，以逃避本应适用于他们关系的准据法中的强制性法律规定，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
（二）法律规避的构成要件：
构成法律规避，必须具备下列要件：
（1）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
（2）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
（3）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。
（4）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成。
四十一、我国对“法律规避”的态度：
当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
★重视我国规定★
四十二、外国法的查明的概念：
外国法的查明，也称“外国法内容的确定”，是指一国法院受理涉外民事案件时，根据本国冲突规范指定应以某一外国法作为准据法时，如何查明外国法的存在和内容。
四十三、外国法的查明的方法：
（1）由诉讼当事人举证证明：
持事实说国家，主张外国法内容证明问题应由诉讼当事人进行举证。
①立法文件；②专家作证；③共同确认和理解。
（2）由法官负责查明：
持法律说国家，主张应由法官负责查明，与当事人无关。
（3）法官查明为主，当事人举证为辅：
持折衷说国家，主张法官查明为主，当事人举证为辅。
我国采用此方法。
应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。
★重视我国规定★
四十四、外国法不能查明的后果：
（1）以本国法代替，改为适用本国法。
我国采用此方法。
通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。
★重视我国规定★
（2）类推适用本国法；
（3）驳回诉讼请求。
四十五、适用外国法的错误的情形及处理：
（一）两种情形：
（1）适用本国冲突规范错误（直接错误）；
（2）对作为准据法的外国法适用错误（间接错误）
（二）是否允许上诉：
我国允许上诉：
我国法院审理案件坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，并无事实审与法律审之分，所以，在我国，只要外国法适用错误，当事人都有权上诉。
★重视我国规定★
第二编法律适用：
四十六、涉外物权
（一）概念：
所谓涉外物权是指含有涉外因素的物权法律关系。
（二）涉外因素包括：
（1）物权主体一方或双方为外国的自然人或法人，有时也可以是外国国家。
（2）物权客体位于外国。
（3）引起物权关系产生、变更或消灭的法律事实发生在外国。
四十七、物之所在地法原则：
是指物权适用物之所在地法。
四十八、物之所在地的确定：
（1）对于不动产和有体动产，其所在地比较容易确定，即为物理上的所在地。
（2）对某些动产的所在地，在冲突规范中以时间界定，如：
最后的所在地或取得时财产的所在地。
（3）对无体动产（如股票和抵押权），以该财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。
四十九、物之所在地法的适用范围：
（1）某物为动产还是不动产的识别。
（2）物权客体的范围。
（3）物权的内容。
（4）物权的取得、转移、变更和消灭。
（5）关于物权的保护方法。
五十、物之所在地法适用的例外：
（1）运输途中的物品。
从目前情况来看，较为普遍的意见是适用运输目的地法；
（2）船舶、航空器等运输工具。
各国普遍主张以其所属国法律，即旗国法或注册登记地国法为准据法。
（3）与人身关系密切的财产。
涉及人身关系方面的财产，如夫妻财产制中的财产、继承中的财产以及抚养（扶养）、赡养关系中的财产等（尤其是其中涉及的动产物权），有些国家也主张不依物之所在地法，而是分别适用夫或妻的属人法、被继承人死亡时的住所地法、以及与被抚养、扶养人有最密切联系的国家的法律。
（4）国家财产。
国家财产享有豁免权，因而在涉及国家财产方面的问题时，一般不依物之所在地法，而是适用该项财产所属国的法律。
五十一、我国关于涉外物权法律适用的规定：
（教材P197－198）★重视我国规定★
（一）关于不动产
（1）法律适用的一般原则：
《民法通则》第144条规定：
“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
”
（2）财产性质的识别：
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第186条规定：
土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
（3）“不动产所在地法律”的适用范围：
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第186条规定：
“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。
”
（4）涉外继承中的不动产：
《民法通则》第149条：
遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
《中华人民共和国继承法》（1985年10月1日起施行）第36条：
中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
（二）关于动产
（1）船舶：
《中华人民共和国海商法》第270条：
船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
第271条：
船舶抵押权适用船旗国法律。
（2）航空器：
《中华人民共和国民用航空法》（自1996年3月1日起施行）第185条：
民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。
第186条：
民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
（3）涉外继承中的动产：
§—《民法通则》第149条：
遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
§—《中华人民共和国继承法》（1985年10月1日起施行）第36条：
中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
§—最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见（1985年9月1日）第63条：
涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。
五十二、涉外合同之债
（一）概念：
涉外合同之债，是指根据合同产生的具有涉外因素的债权债务关系。
（二）涉外因素包括：
（1）具有不同国籍的当事人或其住所、营业所是在不同的国家；
（2）或者合同内容所指向的标的是在外国的物、智力成果或需要在外国完成的行为；
（3）或者合同关系赖以成立、变更、终止的事实发生在外国。
五十三、意思自治原则
（一）意思自治原则的具体运用
（1）当事人选择法律的时间。
关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时，也可以在订立合同之后选择。
（2）当事人选择法律的方式。
当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。
以合同中的法律选择条款或在合同外的法律选择协议书表达选法意图，为各国普遍肯定。
对于默示选择，多数国家和国际公约承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。
（3）当事人选择的法律范围。
当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法而不包括括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。
（二）对意思自治的限制。
当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，不得违背法律中的强制性规定。
（三）当事人未选择法律时的处理。
少数国家国家规定这种情况下应适用的法律；而大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。
五十四、最密切
升级会员 