专题一民法典制定中的商事立法体例 民法原理.docx

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专题一民法典制定中的商事立法体例民法原理

民法典制订中的商事立法体例

——民法原理课程“中国民法典立法的主要争议和思考”专题研究报告

郑宇学号：

11210691

法学院民商法法学硕士

近年间，民商法典的制订成为了我国民商法学界一大焦点。

随着时间的推移，立法环境瞬息万变。

1993年11月，中国共产党十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，要求加快经济立法，进一步完善民商法。

2011年3月，第十一届全国人大四次会议宣布，一个立足中国国情和实际，适应改革开放和社会主义现代化需要，集中体现党和人民意志的中国社会主义法律体系已经成型，我国经济、政治、文化、社会等各方面总体上实现了有法可依。

于是时到今日，人们对于民商法典惊艳问世的期盼已逐渐成为了过去式，大家或多或少的接受了当下松散灵活的单行法林立之法律体系。

可这并不意味着订立民法典的探讨已经不再必要了。

在某种程度上而言，民法典并非仅仅是一种成文法的制订，它还包含了民法体系中各部分的价值评判和实践指引，甚至还关乎于民法在中国法制体系的地位和作用。

所以，与其说订立民法典是为了让中国的民法更为严谨，不如说，民法典设计的本身就是民法人和民法体系的自省。

有学者表示，民法典在法律体系中具有实质的“宪法性”地位，被称为“私法中的宪法”。

这种表述是有道理的，由于民法对于各种法律关系中的人身财产等诸多基础关系进行界定，因此在某种程度上已然被视作了诸法之基础。

于是，为了完善民法体系的逻辑性，也为了方便司法人员的实践性操作，民法典的制订被众多法律人看作大势所趋。

而且，在当下多数成文法地域，法典化浪潮已蔚然成风，自然中国也不能免俗。

所以，目前在我国民事单行法立法已逐渐成熟、法律体系基本成型的情况下，民法典的立法便在某种程度上可视为一种水到渠成的趋势。

那么，本文在民法典若制订的假设基础上，通过商事规则的立法体例为引，探讨商事规则是否应编入民法典以及如何编入民法典等问题。

一、入民法典之依据：

民商合一与民商分立之争

民商合一和民商分立之争，一直是民商法学界乐此不疲的口水战。

民商合一的立法例，往往占据主流，以梁慧星教授为代表的民法学者和部分商法学者为此摇旗呐喊。

所坚持的理由如下：

其一，现代社会由于民事主体的普遍商化，已不存在中世纪的商人这一特殊阶层。

而我国由于重农抑商历史传统，商人亦从未成为一个独立阶层和特殊利益群体，本无必要制订一部针对特殊群体的法律，否则有悖“法律面前人人平等”之理念。

其二，民商分立，难免造成两部法典的重复和冲突，况且，即便在民商分立国家，民事行为和商事行为的区别亦十分微小，难以明确两者的严格界限。

强作分立徒增法律适用上的困难。

其三，商事领域区别于民事领域的特殊制度，可以通过制订商事单行法或特别法，对其规定优先适用来解决，这有利于维护统一的《民法典》对统一的商品经济关系进行统一调整的地位。

其四，现行各国的商法典立法实践并不成功，远不如民法典统一完整，影响深远。

而民商合一国家的《民法典》的现实运作相对令人满意。

综上所述，坚持“民商合一”论者从历史角度入手，并基于民事主体的普遍商化，商行为范围内涵的不断扩大这一现实，主张完善《民法典》，加强对商品经济关系的统一调整和维护经营者和消费者共同组成的市场的统一性。

　　而在另一阵营，徐学鹿教授、范健教授、刘凯湘教授等商法学者则号召“民商分立”。

他们虽然也承认《商法典》订立时机的不成熟，但对于前者的观点也展开了一一辩驳：

首先，商人阶层虽然不存在，然而企业这种不同于一般民事主体的商主体仍然存在。

其营利性行为能够与一般民事行为明确区别开来。

民事主体的普遍商化并不能解释政府部门、司法集团和军事机关不得经商的规定。

其次，民商合一，只是在立法形式上统一，其结果就是使本来就庞杂的《民法典》更为臃肿凌乱，为适应现实需要又不得不制订大量的单行商事法规。

事实上，民商仍然处于“分家”状态。

再次，其他国家的立法实践并不能为我国全盘模仿，其教训值得我国在制订《商法典》时考虑和吸取，却不能成为我们放弃制订《商法典》的理由。

由此可见，出于规范商主体行为模式，提升商法地位的考虑，支持民商分立的学者主张加强商法基础理论研究，建构科学合理完善的商法体系，最终制订出具有中国特色的《商法典》或《商事基本法》。

当然，无论是合一还是分立，大家都有各自的理由。

但换一个角度，这两种观点都走向了绝对的极端，在实践处理上，民商两法的关系并非如此混沌不堪。

首先，民法必然是商法的根基。

无论在原则还是在规则上，商法的主体和行为体系都是依靠着历史悠久经验丰富的民法理论为依托，逐步的发展。

这一层骨肉相连的关系，商法不可能摆脱。

其次，商法实际上也在其中保持着相对独立的暧昧状态。

因为一方面，我国当下的商法理论体系还正处于一个发展阶段，在此发展阶段之下很多的理论体系还不完备，甚至于一些基本概念也无法稳定且明晰的表达出来。

所以，在这样一个充满争议的环境下，草率确定商法的绝对独立地位显然不合时宜。

为此，我们在商事实践中摸索探讨，不断地将各个单行法推出台面，作为民法的特别法相对独立地发挥着商法之作用。

而从另一方面来说，正是基于单行法的灵活性，商法体系不会被冗杂的立法框架所牵累，由于轻装上阵而快速发展。

当下，在司法实践中众单行法已在各个领域发挥出自己的价值和作用，并不断地蜕化和完善。

于是，我们已在实践中打破绝对的民商合一。

实质意义上的商事部门法，如公司、保险、证券、破产、票据、海商的客观独立存在，已经得到了大家的认可。

如此看来，灵活且高速发展的商法体系，若编入民法典，将会削弱民法典的完整和稳定性；同时，面对着不甚完善的商法理论，如将其迅速和民法理论体系整合，便也不合时宜。

可要绝对的民商分立，那么就等于将商法放到了一个无依无靠的境地。

此刻，社会中层出不穷的商事纠纷容不得我们等到制订好《商法典》后才去规范市场经济秩序。

渐渐的在这种争议下，绝对的合一观和分立关也产生了变化。

“民商合一的前提是承认民法和商法的同时存在”，这句话是有道理的。

即便在以民商合一为立法例的国家和地区之中，商法规则依旧相对独立着；商主体在特别法上的资格，民法典亦将之独立出来特别确立，并尊重商主体以及其营业性商行为通过区别于民事规范的特别法进行规制。

也就是说，这些国家往往“在其《民法典》中建立了类似于《德国商法典》的商人法立法体系，形成了不同于民法中其他内容的商主体制度、商事能力制度、商业登记制度、商业账簿制度和对商行为的特别控制制度。

民商分立和民商合一的立法体例之别仅仅在于，是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的商法典的问题上。

”

针对这种思潮，江平教授提出“就商法总则而言，有两种模式：

一是在民法典中规定，完全实行民商合一；二是在民法典之外另立一部《商事通则》，依照当初《民法通则》模式，将有关商事总则的内容加以规定。

”这实际上是在进行一种思考方式的转化，这意味着两派学者“似乎倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性，即淡化商法形式上的独立，而注重商法体系上的独立性。

这表明民商分立论已由形式商法主义由实质商法主义转变。

”于是，这也意味着，我们可以理解为在民法典中对商法作总起式的规定，借之体现商法的价值、精神和理念。

而将商事的具体规则，依旧保存在现有在具体单行法中。

孟德斯鸠曾言：

“法律应当和国家的自然状态有关系；……法律和法律之间也有关系，法律和他们的渊源，和立法者的目的，以及作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。

应该从所有的这些观点去考察法律。

”立法不能只注意应然，也应当在乎性价比和可行性。

所以，“法律问题要是适合本国国情就是好的，没有一个什么绝对的标准。

”

二、民法典中商法立法的原则要求

那么，既然需要在民法典种适当的摄入商事规则，那么在原则上应当将哪些要素在民法典中加以体现。

这要求其一方面可以发挥民法典的纲领性优势，为单行法起到基础和指导的作用，另一方面也不让其他商事法规在发展中与之相冲突。

为此，我们须在意以下五个方面。

其一、确定商事调整范畴，培固商人意识。

由于我国有着重农抑商的传统，所以自古以来商业受到抑制，社会中对商的认识淡薄。

在这种情形下，导致了两个结果：

一方面商人常处于弱势之地位，缺乏使用规则自助之理念；另一方面，社会中对于商主体商行为的独特性并没有清晰的认识。

但当前情形下，频繁的商事活动促使我们要不断地理解和接受商事规则。

“因此，我国民法典的制订应面对这种现实，适应这种潮流，使其能充分适应已经或即将到来的商业革命的挑战，自如地应付商业社会的各种商业关系。

”其中，商人、商行为以及商事营业资产三方面为必须加以界定的重中之重，以此断定商事规则的调整范围。

在这种倾向下，商事规则不光具有约束作用，也起到了培养巩固商意识的效果。

对于我国的商事环境熏陶，可以造成不可忽视的培固作用。

其二、妥善处理公、私法之关系。

无可厚非，商事规范处于私法范畴，但这种泾渭分明的界定往往仅存在与理论之中。

由于商事领域必须借助登记、公示等社会性行为方能运行，证劵交易、经营许可等问题更是在公法之约束之下，所以现代商法“虽已私法规定为其中心，单位保障其司法规定之实现，却已形成了。

商事法之公法化”。

在这种情况下，我们须对不同情境进行不同的立法倾向。

在商事活动中，对于特定人相互间之约定部分，由于其利害关系仅伴随与向对方，我们应尊重民事自治，采取自由主义的立法模式使其自治自觉；但商事交易的基础则多系于社会公共利益，因此营业组织的适格、对于第三人利益甚至公共利益的影响必须采强制主义设置强制性规定以稳定社会秩序。

而这种自由主义和强制主义的协调共存，便是学者常说的商事法之二元性或而远观。

其三、把握好公平、效率、安全的兼顾关系。

商事关系是建立在商业社会的基础上，在这种社会体系之中，趋利性成为了最重要的主体属性，指导着商事行为和目的。

而商事规则的存续，目的便是对商事活动在效率之上，为公平和安全提供保障。

而这就要求，商事立法在交易自由化、权利证券化、时效短期化以促进交易效率的规则之上，须依靠诚实信用、平等原则、情势变更原则为前提，努力推动强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈或不正当行为主义等措施的落实，保护交易安全和公平。

其四、注重法律的稳定性和进步性。

由于民法典制订的复杂性及其在法律体系内部的位阶层次，导致民法典轻易不会修改和变动，这极大的保证了商事规则的稳定性，但同样在某种程度上禁锢了商事立法的局时俱进。

此时，作为开放性的立法模式，商事规则部分适当进入民法典的体例便充分发挥了它的价值。

正如江平教授在《制订一部开放性的民法典》一文中指出的，“有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大、越无所不包的民法典，越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。

”也就是说，进步和变化便可以在民法典之外的商事特别法中加以凸显和调整，而不用大费周章地将民法典拉入修订程序

其五、注意保持国内法与国际法的沟通。

伴随着国际贸易的进一步扩展，国际交流合作日益频繁，市场一体化趋势日益明显。

这边意味着，将商事活动仅局限于一国之内已成为不可能。

所以在商事规则立法上，须为国际法律适用冲突规范留出适当余地，注重法律与国际条约惯例的沟通。

这不光要求我们对于世界各国立法情形加以考虑，也促使我们学会在严谨的立法中留出国际私法冲突规范的领域。

只有这样才能使民法典不被时代所淘汰，可以不断地适应社会之发展。

三、民法典中的商事立法具体设置

2002年末，全国人大法工委向九届全国人大常委会提交了《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“官方草案”）。

此次民法典“官方草案”共1209条，划分为为总则、物权法、合同法、人格权法、姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系适用法九编。

从体系上看，“官方草案”以总则作为法典之首统帅全篇，基本遵循了潘克顿”民法典体系模式。

但取消了债以及债权法的总则性质的规定，增加了人格权法和侵权责任法这两个独立的编，并延续了现行民法通则的规定体例，将“涉外民事法律关系适用法”作为第九编。

从内容上说，“官方草案”是将已颁布的民法通则、民事单行法（合同法、婚姻法、收养法、继承法）原封不动地编入，并加上之前草拟的物权法草案，以及新定的人格权法、侵权责任法汇编而成。

每一编均独立作为完整体系，各编之间没有紧密的契合关联，是一部彻底的“松散式、汇编是、邦联式”民法典草案。

在草案中，几乎没有涉及有关商事制度和商法规则的特别规定。

这种让人尴尬的法律制订，不经给人一种借“民商合一”之名、行抹杀商法独立性之实的感觉。

为了重申商法在民法典中的商事规范的分立和合一，我们可以对此做如下试探性修正。

　　第一，依托民商统一价值基础，整合原则性条款。

基本原则的设立是法律中非常提纲掣领的一环，无论在法学界还是立法上，都有着纲举目张的作用。

例如《民法通则》156条之中便大方地抽出2—7条均对基本原则加以规定，而官方草案第3—8条亦是如此。

商法的基本原则的价值和理念都与民法原则高度一致。

而且作为民法的特别法，民法之基本原则在商法规范缺失的时候也起到补充作用。

在一般通说中，商法原则包含诚实信用原则、营业自由原则、严格责任原则、简易迅捷原则、交易安全原则、公平交易原则、适任原则、利润最大化原则、磋商调节原则、社会责任原则等等，其中公平原则、诚实信用原则、交易安全原则等基础性原则便与民法的基本原则相重合的。

在民法典中，它们应得到突出体现，而且在之后涉及商事交易的条款中也应表示出来。

在此，值得我们参考借鉴的是，我国台湾地区的民法典债权编第219条规定：

“行使债权，履行债务，均应依诚实及信用方法”，在1982年修订民法过程中，其总则编第148条增设第2款：

“行使权利，履行义务，均应依诚实及信用方法”。

此债权编作为民商合一立法例的范本被大家所推崇，而本条款的修订也体现出了较高水平的立法技术，值得我们学习。

　　第二，针对民商法共有的具体规范，设置商法特殊性规定。

随着社会的发展，民事主体趋向商事化，由于民事行为泛化导致在商主体、商事法律行为等方面的调整规范逐渐与民事规范方式趋同，于是“营利性”已不再是商主体的专有标签，民商事的许多具体制度逐渐重合起来。

这促使《民法典》可以对这类制度、概念进行统一规定。

例如，“商主体制度（即商人制度）主要包括商个人、商组织（商法人、商合伙）、商中间人（商事代理、居间、行纪）、商辅助人（经理、代办），而商行为制度主要包括商业买卖、期货买卖、融资租赁、交互计算等制度。

这些制度我们都能在民法体系中找到相应的规定。

比如我国《合同法》第九章（买卖）、第十四章（融资租赁）、第二十二章（行纪）、第二十三章（居间），对此类商法制度均有所体现。

（官方草案第九章、第十四章、第二十二章、第二十三章商业保管也有类似规定）然而，在涉及一些私法主体的制度上（合伙尤其是隐名合伙、有限合伙、法人、两合公司）商法特性体现得仍然不明显，不足以对商事交易关系进行调整和对商事主体加以认定。

”在我国台湾地区的民法典中，在总则编有关法人的规定（第40条、第45条、第47条）以及债法编第十一节合伙、第十九节隐名合伙的规定都能看出明显的商事立法意图。

尤其是第45条规定：

“为营利为目的之社团，其取得法人之资格，以特别之规定”特别彰显了民法作为基本法对商事法律关系的原则调整，可资借鉴。

第三，为商事的特殊规定可设立专章。

无论民事主体和行为如何的商事化，商法的独特性依旧是显而易见的。

那么对待如商业账簿、商事登记、商号这等商法独此一家别无分号的特殊规定，我们确实应当重设专章妥善安置。

这种做法往往可以有两种处理方式，其一为将商事特殊规定打散，分布在总则和债法（或合同法）各编之中，如此相互呼应，在逻辑上共为整体；另一为新设商法编，对此进行系统规定（其制订方式可参考《商法通则》之立法尝试）。

在实践中，依前种模式居多。

例如，采民商合一的《瑞士民法典》在总则第52条规定：

“团体组织以及有特殊目的的独立机构，在商事登记簿上登记后，即取得法人资格”，此乃关于商事登记的原则规定。

随后，在其第五编债法第四章中对商业登记做了具体规定，包括商号、商业账簿和商业登记等制度。

通过如此立法，在总则和分则的搭配中将商法得闲对独立性发挥出来。

另外，德国商法典第一编“商事”的规定也有类似之处。

第四、若设立相对专章的努力失败，则可以采链接式立法。

链接式实际为知识产权法在民法典中的立法经验，即在民法典若无法设立知识产权编,则通过个别条文对知识产权的规定作为链接,将知识产权制度引入民法典。

在我国实践中，知识产权制度在独立于民法典之外有三条发展道路:

其一为单行立法；其二为制定知识产权法典；其三为制定知识产权基本法，或称知识产权通则,在此之下保留各单行法。

“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此,建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。

”于是在他们的设计中，梁慧星、王利明教授都仅在民事权利客体中凭借一个条文确认了知识产权，这种模式也被官方草案加以借鉴。

因此，作为同样需要适当脱离民法典的商事规则，不妨也可以借鉴这种链接式的立法模式，对于无法归入的内容大胆抛弃，让其合理的存于商事单行法之中。

链接式的立法模式是一种最为简单的立法模式，但是此种便捷是以舍弃民法典的逻辑严密性为代价，故不当多用。

商法作为民商法律体系的重要组成部分，其地位和价值是不可忽视的，但如何让民商二法，合理共存互相扶助，众人为之争论不休。

本文坚持认为，如若单纯片面地坚持民商合一或民商分立之路径，都是极端不负责任之举。

依照中国现有实际，让商法在民法的引领下发挥自己的独立性方是适宜的模式。

民法典中依旧需要以此思想为指导，进行立法。

并且在实际立法体例上以原则为引，将商事立法合理的分布于民法典之中。

然而让人感到惋惜的是，《中华人民共和国民法（草案）》并没有将商法内容划入自身视野。

而且，接踵而至的三部学者建议稿也并未对此引起足够的重视。

如此而来，所制订之《民法典》看似巩固、实为残缺。

所以，如若我国希望完善现代化民商事法律体系、健全中国民商事法律体系，那么对于商法编入民法典之举措便绝不可忽视，须慎之又慎。