法律名词概念.docx
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法律名词概念
绝对不定期刑
刑法学术语。
绝对不定期刑是指作出刑事裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。
现代立法禁止（排斥）绝对不定期刑。
相对不定期刑
刑法学术语。
相对不定期刑是指法官作出刑事裁判时，在作有罪宣告的同时，还确定罪犯所需服刑的最高刑期或最低刑期，行刑机关在此情况下决定释放的时间。
刑法溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。
概念
刑法的溯及力从属于刑法的时间效力，是关于刑法生效后，对其生效之前发
生的，未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题，对于刑法的溯及力问题。
从中国现行刑法第12条的规定来看，中国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。
司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。
法律规定
我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。
因此，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。
但从有利于被告
的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。
申言之，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。
我国刑法第12条第1款规定：
“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
”第12条第2款规定：
“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：
1、当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。
对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。
2、当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。
3、当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。
但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。
这里的处刑较轻，根据1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。
法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。
前引司法解释第2条还规定：
如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
谦抑性原则
基本概念
谦抑性原则，又称必要性原则。
指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
刑法的谦抑性主要发生在立法环节
一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：
第一，刑罚无效果。
就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。
其二，可以他法替代。
如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。
英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。
这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。
刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。
刑事责任行为
――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。
就此思路分析上述案件，显然，设若某一到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据现行刑法第124条的规定，则当定性为破坏公用电信设施罪；至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事――它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。
当然，假如其滥砍电缆的行为没有达致“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据刑法第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据刑法第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪处理
谦抑原则
刑法学术语。
又称必要性原则，是定罪的基本原则之一。
所谓刑法的谦抑原则，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。
它是指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：
第一，刑罚无效果。
就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。
其二，可以他法替代。
如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。
英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。
这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑”原则的法哲学基本理论。
保安处分
保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。
刑法上用以补充或代替刑罚以维护阶级统治的措施。
它适用的对象不限于有犯罪行为的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人。
刑事古典学派
刑事古典学派是资本主义上升时期最早反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其主要观点是：
犯罪的本质在于客观的行为，应以外在行为为中心评判犯罪的社会危害性；刑罚的本质在于报应，犯罪是恶害，加“恶害”（刑罚）于恶害人，这是恶因恶报的必然，此即所谓的道义责任论；由心理强制立论，罪刑必须事先法定；基于等价观念，罪刑应均衡；刑罚应保持在足以制止犯罪的严厉程度之下。
这种理论对于摧毁严刑竣法、罪刑擅断、威吓主义的封建刑法体系意义甚巨，与自由资本主义时期的经济关系和社会现象是适应的。
但其历史局限性很快随着社会结构的继续变动和犯罪现象的层出不穷而日益暴露出来，在此背景下，实证学派即近代学派开始取而代之。
近代学派前
在近代学派之前，曾有克莱茵首创了保安处分理论。
在他看来，维护社会秩序和公共安全是刑事立法的唯一正当依据，因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为者的人身危险性为基准而科处的不定期的内容”。
①所以有必要使保安处分在刑罚体系之外单独存在。
克莱茵的思想在当时并未引起人们的足够关注，原因在于保安处分在资本主义初期并不具备发育的客观条件。
特征
综述
保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。
设立目的
保安处分是以特殊预防为目的而设立的。
众所周知，刑罚具有一般预防与特殊预防的双重目的，但保安处分是对非刑罚所能改善者而增设的特殊处分，用以弥补刑罚特殊预防的不足。
虽然保安处分可能收到一般预防的效果，但这种效果与保安处分设定的目的绝无关系。
适用对象
保安处分的适用对象是符合法定条件的特定人。
其具体适用对象大致为：
少年人、精神病人、吸食鸦片、吗啡、海洛因或其他毒品者、酗酒者、常业和常习惯犯、性病患者、缓刑者、假释者、累犯、外国人等。
此类型的人要么是刑罚不适应者，要么是仅依赖刑罚难矫正恶习者，而只有保安处分，才能防止其发生危险和侵害社会秩序。
使用条件
保安处分的适用条件为人身危险性。
这里所说的人身危险性是实施犯罪的可能性或再犯的可能性。
适用保安处分不以犯罪事实为要件，而是以行为人是否具有人身危险性为要件。
正因为保安处分的目的在于消灭行为人的危险性，所以在其处分期间，以人身危险性消灭为停止使用的条件，故保安处分的期限都可以伸缩增减，无绝对性可言。
实施方式
保安处分的方式是改善和教育。
保安处分十分注重改善和教化，正因为此，它不像刑罚那样注重剥夺犯人的权利，也不像刑罚那样具有伦理非难的性质。
从保安处分设置的种类即可看出，它是通过矫治、感化、医疗、援护、改善、教育等方式，矫正行为人的恶性，根除他们可能犯罪的因素，预防犯罪或再犯。
对人的保安处分
对人的保安处分，又分为监禁性处分和非监禁性处分两种。
其中监禁性处分主要有：
（1）保安监置。
也称预防监禁、保安监禁，主要适用于已受长期刑罚的执行而未能矫正的习惯犯与常业犯，以及待刑执行完毕后仍有实施严重罪行的如杀人、放火、强盗等的虞犯者，一般为不定期，是一种隔离罪犯的保安措施。
规定保安监禁的有瑞士、英国、前联邦德国。
第二次世
纪大战后，这种规定受到世界舆论的抨击，英国1967年已在法律中删除，前联邦德国在1969年开始全面修订的新刑法中，特别规定了一种“社会矫治”代替了保安监禁的职能。
（2）监护隔离。
又称疗护处分，监护处分，是对无责任能力者或限制责任能力者所适用的旨在隔离排害和强制医疗措施。
这种保安处分的对象，主要是两种人，一是无责任能力者，或精神障碍者，一是限制责任能力者，或精神耗弱者，前者，不发生刑罚执行问题，送专门医疗机构（精神病院或监护所）施行监护隔离或治疗即可，后者，如其犯罪可以减轻其刑，刑罚与保安处分并科，至于何者先执行，规定有先刑罚后保安处分，或者相反。
对先天喑哑人是否适用监护隔离，各国刑法规定不一，意、日等一些国家持肯定立场。
监护隔离对无责任能力的精神病患者来说，主要着眼于保卫公共安全的需要，并不要求受处分者有现实的危害行为。
（3）收容矫正。
又称禁戒，是对病癖性违法犯罪者所采取的一种禁戒、强制矫正的措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其他恶癖的人。
这种保安处分的目的是双重的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是使受处分者获得适应正常社会生活的能力，复归社会。
如果矫正与刑罚并科，一般先执行矫正，后执行刑罚，或者矫正处分执行后，法院认为无再执行刑罚的必要，可免除刑罚的执行。
（4）强制劳作。
又称强制工作，是对有劳动能力而厌忌劳动的职业乞丐、常习性流浪者、一贯营利性卖淫者所采用的一种强制措施，其目的是通过劳动使这些人养成劳动习惯，成为自食其力适应社会生活的人。
劳作可与刑罚并科。
劳作期限一般在三年以下，也有规定不定期刑的，由法官视情况裁量。
由于劳作处分是现代刑事政策的重要体现，为各国普遍采用。
（5）少年保护。
又称感化教育，是对犯罪或有犯罪危险的少年人所采取的感化教育措施。
主要是通过教育、改善、医疗、救助、监视、保护等方法和环节对适用对象施加影响，排除其反社会性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以促使社会安宁。
主要适用对象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的内容涉及身体锻炼，道德培养、性格陶冶，知识增长和职业训练，都不具惩罚性质。
少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判所有权适用这种处分，当今各国刑法大都有少年保护处分的规定，执行少年保护的机构有少年院、救护院、保护观察所。
非监禁性处分有：
（1）保护观察。
又称保护管束，是对危害较小的犯罪人所采取的一种监督与保护的措施，对少年犯可以代替刑罚的适用，对缓刑、假释犯人是作为附随处分适用的。
保护观察先由美、英、德、法、意及瑞士等国确定，现已为世界各国广泛采用。
保护观察的特点是社会性强，以社会力量对保护观察对象实行监督与保护。
一般由法院或检察官宣告，保护官署指挥、执行观察任务，也可由寺院、教会、慈善机构、社会团体承担观护责任；另一特点是采取的方法比较缓和，对受处分者不予拘禁，依靠社会力量对受处分者进行教育和训练，改善其生活环境，调整家庭关系，排除自新障碍，促使其健康地重返正常的社会生活。
在保护观察期间，如其无悔改表现，可延长期间，或改处其他更合适的保安处分。
（2）更生保护。
又称司法保护，是对受过司法处理的犯罪人，为促其自力更生，适应社会生活所适用的司法保护措施。
更生保护的对象原限于刑罚执行完毕的出狱者和假释出狱者，后扩大到对未进监狱但仍需保护者，如缓刑、免刑、不起诉等司法处理者以及少年院退院的人，对于更生保护的对象，国家和社会有关机构有责任为其提供适当的医疗、住宿、职业和教养，以保证他们能适应正常的社会生活，实施更生保护。
各国都重视组建更生保护组织，一般有三种形式：
A私人团体和民间组织组成，负责办理全部更生保护事务；B国家委托由私人和民间团体办理具体更生保护事务；C以政府机构为中心的官方组织负责实施更生保护措施。
（3）限制居住。
又称限制居住自由，是限制犯罪人在一定期限内不得擅自离开被指定的居所或进入被禁住的居所。
主要适用于政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。
这种处分一般限制在一年以上，如有违反，期间中断，另行开始，并得附加适用“善行保证”。
意大利、日本刑法都有规定，有些国家的刑法无独立专条，而将这一处分规定在其他处分之中，作为执行其他处分时一项必须遵守的内容。
设置此项处分的目的是防止受处分者在特定区域内又犯类似的罪。
（4）禁止从业。
当某种职业或营业成为犯罪的直接或间接条件时，对其从业者禁止从事该项职业或营业活动的处分。
这项处分在德国刑法、法国刑法草案中有规定。
（5）驱逐出境。
主要适用于犯罪达到一定的严重性或者犯危害国家安全犯罪的人。
（6）禁止出入一定的场所。
比如禁止出入酒店，娱乐场所、公共场所等。
对物的保安处分
（1）没收物品。
又称没收，特别没收，对物的处分的一种，这种处分不是针对犯罪者的人身危险性，而是为消除诱发犯罪，促进犯罪或维护犯罪后的不法状态的物质条件，具有的适用对象有：
A违禁物；B供犯罪所用或供犯罪预备之物；C因犯罪所得之物。
没收可分必要没收和任意没收，前者，指必须没收，法官无自由裁量之权，后者，是否没收，由法官依职权决定。
没收可单独适用，也可与刑罚并科。
没收的保安处分，只在部分国家如意大利，罗马比亚的刑法中有规定，有些国家则作为刑罚的一种方法。
（2）善行保证。
是对受刑罚处罚或其他保安处分的犯罪人科处一定数量的金钱，作为将来不再犯罪的物质保证，如果违反有关规定，担保的钱财予以充公。
保证金的金额，各国规定不一，保证的期限，长短也不同。
一般规则：
对少年犯可单独适用，对常习职业犯得附加适用；对刑满释放、被假释的罪犯，除了适用保护观察，仍可适用善行保证。
无力提供一定保证金的，可以抵押物和连带保证代替。
善行保证的性质和归属，有的国家认为是一种财产处分，有的国家认为是对物的处分，有的则认为是限制自由的处分，各国法律规定各不相同。
实证学派
19世纪末20世纪初以龙勃罗梭、菲利、李斯特为代表的实证学派的诞生，使得保安处分理论这一近乎夭折的种子迅速成长为参天大树，并推动近代刑法思想发生了真正意义上的革命。
他们提出了与古典学派道义责任论相对立的社会责任论和社会保卫论。
其主要观点是：
认为犯罪并不决定于犯罪人的自由意志，而是他赖以存在的生理原因、自然原因和社会原因综合作用的结果；不应当单纯依据道义的原因去惩罚他，犯罪人负刑事责任的原因在于保安社会；追究刑事责任时应当考虑社会防卫之需要，而不在于责任的报应；应当讲究社会政策和刑事政策，刑罚只是社会自卫的次要手段，必须寻求替代措施，即采用矫正、隔离、治疗、禁戒等手段对行为人进行改造，并以此作为防卫社会的主要手段。
社会保卫论为保安处分的全面发展奠定了坚实的基础，并由此形成了教育刑论、特殊预防论和新的刑事政策观念等融为一体的崭新思想体系。
保安处分在理论大潮的推动下，被各国立法者广泛接受，并且不断完善，成为与假释、缓刑一起标志了20世纪刑法改革方向的三架马车之一。
类推适用制度
简介
类推适用制度从法律角度看，是指法律没有明确规定的一定行为，但其足以造成一定的社会危害时，将具有相似性质的行为法律扩充适用或者援用同它有类似性质事项的法律进行定罪量刑。
类推制度是一种具有一定程序性的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，是刑法的保护个人权利机能和保障社会秩序机能矛盾的表现和缓冲。
类推制度依据类推适用对象不同分为法律条文含义的类推解释和具体行为的类推适用。
以法律条文含义为对象的类推解释通过对法律条文本来并不具备的含义进行类推理解，使法律条文能够适用于原来法律没有规定的社会关系。
这是对于刑法保障机能的维护，通过对法律条文含义的类推，能够最大限度地遏制和制裁没有被规定为犯罪行为但是足以对社会造成危害的行为。
其它
再者就是具体行为的类推适用，“法有限，而情无穷”，刑法作为成文法，理所当然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，因此不能够针对每一个行为做出具体的规定，从而出现了对于法律没有规定的行为，援引与其性质相类似的刑法条文适用于该行为的法律类推适用。
类推解释和类推适用的区别在于类推解释是针对法律条文的类推，具有普遍意义；类推适用则是针对具体行为的类推，不具有普遍意义。
刑法是通过严厉的刑罚手段来限制个人的权利从而调整社会关系，具有国家强制性和惩罚性，类推制度虽然最大限度的惩治了危害社会的行为，但是也不可避免的损害了刑法对法律行为所具有的可预测性和可评价性的功能。
有罪类推
有罪类推（analogiainmalampartern）是指一个人在未经法院宣判有罪之前，也将他作为犯罪者对待。
也即在刑法中确没有规定为犯罪的，比照类似的刑法条文定罪量刑。
现代刑法禁止有罪类推。
有罪类推的概念
有罪类推（analogiainmalampartern）是指一个人在未经法院宣判有罪之前，也将他作为犯罪者对待。
也即在刑法中确没有规定为犯罪的，比照类似的刑法条文定罪量刑。
现代刑法禁止有罪类推。
与之对应是的无罪类推，即未经审判不得认为任何人有罪。
这也是我国现行刑法规定的，是符合现代法治精神的。
有罪类推制度曾是中国乃至整个世界法治史上的一个重要组成部分，它在提高法网的严密性和防治犯罪方面曾起过重要的作用。
但随着历史的发展，有罪类推制度的弊端也日益显现。
当今世界在人们对罪行法定原则的广泛认可后，包括中国在内的大部分国家都确立了罪行法定主义，而有罪类推制度也随之逐渐退出了历史舞台。
中国作为一个法治国家亦遵循历史潮流，在1997年3月修订《刑法》时正式废除了有罪类推制度。
并成为我国法治史上的一个重要的里程碑。
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