境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题知识交流.docx

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境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题知识交流

境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题

一、境外上市简介

境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。

我国企业境外上市有直接上市与间接上市两种模式。

境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票（或其它衍生金融工具），向当地证券交易所申请挂牌上市交易。

即我们通常说的H股、N股、S股等。

H股，通常，境外直接上市都是采取IPO（首次公开募集）方式进行。

境外直接上市的主要困难在于是：

国内法律与境外法律不同，对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。

进行境外直接上市的公司需通过与中介机构密切配合，探讨出能符合境内、外法规及交易所要求的上市方案。

由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，以间接方式在海外上市。

间接上市又称红筹上市，即国内企业在境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。

间接上市主要有两种形式：

买壳上市和造壳上市。

买壳上市又称反向收购，指一家非上市公司通过收购一些业绩较差、融资能力已经相对弱化的上市公司来取得上市地位，然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产，实现境外上市的目的。

造壳上市是指公司在境外注册公司，或收购当地已存续的公司，用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市的目的。

两者本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是上市公司，也可以是拟上市公司。

间接上市的好处是成本较低，花费的时间较短，可以避开国内复杂的审批程序。

二、境外直接上市涉及的中国法律问题：

（一）境外直接上市的主体及设立

1、主体：

股份有限公司《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》：

【第二条】股份有限公司经国务院证券委员会的批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。

2、设立：

发起设立，募集设立，有限责任公司转变。

3、设立外商投资股份有限公司的特殊条件：

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部1995年第1号令发布）

（1）.公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。

（2）.外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。

（3）.企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。

（4）.已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。

（5）.国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录。

（6）.股份公司申请转变为外商投资股份有限公司的，该公司是经国家正式批准设立的。

（7）.设立外商投资股份有限公司应当报商务部批准。

（二）境外直接上市的条件

★根据中国证监会1999年7月14日发布“证监发行字【1999】83号”文《关于企业申请境外上市有关问题的通知》，申请境外上市的条件如下：

1.符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。

2.筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。

3.净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。

4.具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。

5.上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。

6.证监会规定的其他条件。

★上市地证券交易所的上市规定。

（三）境外直接上市报送的文件

1.申请报告

2.所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。

3.境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。

4.公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。

5.公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。

6.国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。

7.国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。

8.公司章程。

9.招股说明书。

10.重组协议、服务协议及其它关联交易协议。

11.法律意见书。

12.审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。

13.发行上市方案。

14.证监会要求的其他文件。

（四）境外直接上市申请及批准程序

1.公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请（如向香港联交所提交Ａ１表）３个月前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的

（一）至（三）文件，一式五份。

2.证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。

3.经初步审核，证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请。

4.公司在确定中介机构之前，应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。

5.公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请５个工作日前，应将初步申请的内容（如向香港联交所提交Ａ１表）报证监会备案。

6.公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市正式申请（如在香港联交所接受聆讯）１０个工作日前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（四）至（十四）文件，一式二份。

证监会在１０个工作日内予以审核批复。

（五）境外直接上市的操作程序

1.拟定股份制改组总体方案。

2.资产评估立项和财产清查。

3.聘请中介机构开展工作，进行土地资产评估、资产评估、财务审计及法律方面的尽职调查。

4.确定重组方案，申报公司重组报告。

5.申报设立股份有限公司，召开公司创立大会，进行工商登记。

6.选聘境外上市中介机构，制定境外上市方案。

7.向中国证监会报送有关文件，进行公司境外上市的预申请。

8.向境外交易所提出上市的初步申请。

9.召开公司股东大会，批准关于境外募集股份及上市的决议。

10.向中国证监会提交有关文件，申请在境外公开发行股票并上市。

11.向境外交易所提出上市的正式申请。

12.公司进行路演及股票公开发行，并在境外交易所挂牌上市。

（六）关于外汇管理问题

1、涉及主体

（1）境外上市外资股公司：

指在境内注册、境外上市的公司

（2）境外中资控股上市公司：

指在境外注册、中资控股的境外上市公司

2、境外上市股票外汇登记制度

境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市的批准后30天内，到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续。

3、募集资金管理制度

境外上市外资股公司应在募集资金到位后6个月内，将扣除相关费用后所余的资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。

所调回的资金视同外商直接投资资金进行管理，经外汇局批准可以开立专户保留，也可以结汇。

4、减持股票、出售其资产（或权益）所得外汇资金的管理

境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位通过减持上市公司股票、或者通过上市公司出售其资产（或权益）所得的外汇资金，应在资金到位后30天内，将扣除相关费用后的所余资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。

该项资金调回后，应经外汇局批准结汇。

5、境外注入资产或权益的管理

境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应按规定办理境外投资外汇登记手续。

拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估价值，涉及国有资产的，需按国有资产管理部门规定履行资产评估及确认程序。

6、规范回购行为

境外上市外资股公司如需回购本公司境外上市流通的股份，应在获得中国证监会批准后，到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更及相关的境外开户和资金汇出核准手续。

7、其他行为的规制

境内机构以境内注册、境外私募，或者境外注册、境外私募的方式进行境外股权融资的，以及以其他类似方式进行境外股权融资的，应办理外汇管理有关手续，办理时应提供私募方案等相关手续。

三、境外间接上市涉及的中国法律问题

（一）境外间接上市得现状：

逐渐放开

2005年10月21日，国家外汇管理局颁布汇发〔2005〕75号《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，明确允许了境内居民（包括自然人和法人）可以通过特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向收购，股权置换，可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。

允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。

但境内居民从特殊目的公司所得的利润、红利等收入应在180天内调回境内。

（二）跨境换股规则

跨境换股是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权或股份作为支付手段，收购境内企业股东的股权或股份。

（三）境外间接上市的架构

1、决定境外上市；

2、境外注册壳公司；

3、收购境内公司股权；

4、境外IPO（首次公开募集）上市；

5、募集资金调回境内或自主决定投向。

（四）境外间接上市前的重组：

考虑外商投资产业政策

1.国务院2002年2月11日第346号令《指导外商投资方向规定》

2.国家发展和改革委员会、商务部2004年11月31日第24号令《外商投资产业指导目录》

3.《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，海外上市企业在进行重组时，以进入境内企业所在的行业，并根据企业所在的行业对外资的开放程度，确定该行业是否允许外商独资或控股。

根据该《外商投资产业指导目录》高等教育机构限于中外合资、合作。

4.在境内企业所在的产业不允许外商独资的情况下，重组则需采用不同的方案。

通常做法：

根据美国会计规则下“可变利益实体”（VariousInterestsEntity,VIE）的要求，通过海外控股公司在境内设立外商独资企业，收购境内企业的部分资产，通过为境内企业提供垄断性咨询、管理和服务类和（或）垄断贸易等方式，取得境内企业的全部或绝大部收入。

同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权。

通过以上安排，将企业变为海外控股公司的可变利益实体，实现海外控股公司对企业财务报表的有效合并。

（五）返程投资的法律问题

1、返程投资的含义

“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：

购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

2、设立特殊目的公司

（1）相关概念

Ø“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

Ø“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。

Ø“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。

Ø“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。

（2）设立程序:

A.境内公司向商务部提交提请境外投资申请核准，所需文件为：

（a）《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件；（b）特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；（c）特殊目的公司境外上市商业计划书；（d）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

B.受理后15个工作日，商务部予以核准，向境内公司颁发《中国企业境外投资批准证书》。

C.设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

（3）特殊目的公司上市

（a）境内公司应境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。

同时，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。

境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划。

（b）如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

（c）境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

（d）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，境内公司股权恢复到并购前的状态。

（e）特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。

融资收入可采取以下方式调回境内：

向境内公司提供商业贷款；在境内新设外商投资企业；并购境内企业。

（4）特殊目的公司境外上市要求：

A.特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。

B.特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

C.在境外上市的境内公司应符合下列条件：

（a）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；（b）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；（c）有健全的公司治理结构和内部管理制度；（d）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

3、外汇登记

Ø境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续：

（1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；

（2）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；

　　（3）境外融资商业计划书；

　　（4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；

　　（5）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；

　　（6）其他真实性证明材料。

　　外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。

Ø境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：

（1）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；

（2）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；

　　（3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；

　　（4）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；

　　（5）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；

　　（6）其他真实性证明材料。

Ø特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

4、资金调回

（1）.特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。

（2）.境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。

5、款项支付

境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。

（六）外资并购的法律问题

1、主要法律依据：

中华人民共和国商务部令2009年第6号，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（对10号文修改后重新颁布）

2、并购方式：

（1）股权并购方式：

（a）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权；（b）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。

（2）资产并购方式：

（a）外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；（b）外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

3、并购要求

外国投资者并购境内企业应符合如下基本要求：

（1）遵守中国的法律、行政法规和规章；

（2）遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；

　　（3）不得造成过度集中、排除或限制竞争；

　　（4）不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益；

　　（5）不得导致国有资产流失；

　　（6）应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求；

　　（7）应符合中国法律、行政法规和规章对涉及的产业、土地、环保等方面的政策要求；

　　（8）依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的企业并购不得导致外国投资者持有企业全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中居控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资不得并购从事该产业的企业；

　　（9）被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；对不符合要求的，应先进行调整；

　　（10）根据需要增加规定的其他要求。

4、涉及的政府职能部门

　　外国投资者并购境内企业涉及到六个政府职能部门，根据职能和需要列示如下：

（1）审批机关：

中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项，一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。

（2）登记机关：

中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

　　（3）外汇管理机关：

中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。

　　（4）国有资产管理机关：

国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门，当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报有权审批的国有资产管理机关审批。

　　（5）国务院证券监督管理机构：

中国证券监督管理委员会。

如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经国务院证券监督管理机构审核和批准。

　　（6）税务登记机关：

国家税务总局及地方各级税务机关，在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。

5、有关并购后所设企业待遇

（1）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。

（2）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

（3）境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。

根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

★此处外商投资企业待遇主要指享受税收优惠政策以及举借外债方面的优惠。

6、并购对价的支付时间

（1）外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%时，外国投资者购买股权或资产，营业执照营业执照颁发之日起3个月内向出售方支付全部对价，特殊情况经审批，自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价；对境内企业增资，申请营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

（2）外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

7、有关并购交易的作价

（1）并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。

并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。

资产评估应采用国际通行的评估方法。

禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

（2）并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。

当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

8、外资换股并购及其程序

（1）股权并购的条件

（a）对境外公司的要求：

合法设立；其注册地具有完善的公司法律制度；公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

（b）境内外公司股权应满足的条件：

股东合法持有并依法可以转让；无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）；境外公司的股权最近1年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）。

（c）并购顾问的要求：

外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否在交易作价、境外公司主体资格及境内外公司股权是否符合要求等方面作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。

并购顾问应符合以下条件：

（一）信誉良好且有相关从业经验；

（二）无重大违法违规记录；（三）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

（2）境外上市公司换股并购的审批程序：

（a）境内公司报有关文件到商务部审批，商务部自收到全部文件之日起30日批准或不批准；

（b）符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。

（c）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记；

（d）境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

（e）登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

（f）自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

（g）商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企