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整理合同管理教程

第一章合同管理之法律基础

第一节建设工程合同管理概述 

一、建设工程合同相关法律体系 

（一）合同管理的体系 

1、《中华人民共和国合同法》——必须适用 

2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布 

《建设工程施工合同（示范文本）》 

《建设工程勘察合同（示范文本）》 

《建设工程设计合同（示范文本）》 

《建设工程委托监理合同（示范文本）》 

以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。

（二） 建设工程相关法律体系 

1、基本法律——《民法通则》——本章第二节 

2、规范市场经济流转的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章 

3、规范建筑市场工程采购的主要法律——《招标投标法》——第三章 

4、规范建筑活动的基本法律——《建筑法》 

5、合同订立履行中需提供担保的——《担保法》——本章第三节 

6、合同订立履行中需提供投保的——《保险法》——本章第四节 

、建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》 

8、合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》——本章第五节 

9、合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的——《仲裁法》 

10、合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的——《民事诉讼法》

二、建设工程合同管理的任务

（一）发展和完善建筑市场

（二）推进建筑领域的改革

我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。

在这些制度改革中，核心内容是合同管理制。

（三）提高工程建设的管理水平

（四）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪 

三、建设工程合同的管理方法

（一）严格执行建设工程合同管理法律法规

（二）普及相关法律知识，培训合同管理人才

（三）建立合同管理机构，配备合同管理人员

第二节合同法律关系

一、合同法律关系的构成

（一）合同法律关系的概念

1.概念：

合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的（通过当事人约定的）权利义务关系。

2.合同法律关系的要素：

合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。

（二）合同法律关系的主体

合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。

合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。

1、自然人

2、法人

（1）概念

法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。

（2）法人应当具备的四个条件

依法成立——程序合法

有必要的财产或经费——实体要件，也是承担责任的基础

有自己的名称、组织机构和场所——外在表现

能独立承担民事责任——最本质的条件

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。

法人以它的主要办事机构所在地为住所（法人注册登记所在地）。

3、其他组织

其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。

如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。

（三）合同法律关系的客体

合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。

合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。

1、物。

是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。

如建筑材料、建筑设备、建筑物等。

2、行为。

指人的有意识的活动。

在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。

3、智力成果。

是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。

（四）合同法律关系的内容

合同法律关系的内容是指合同约定的和法律规定的权利义务。

也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。

1．权利

权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。

2．义务

义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。

二、合同法律关系的产生、变更与消灭

（一）合同法律关系的产生、变更与消灭的条件

（二）法律事实的概念

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。

法律事实包括行为和事件。

（三）行为

行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。

行为还可分为合法行为和违法行为。

此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

（四）事件

事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。

这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

事件可分为自然事件和社会事件两种。

（行为和事件的根本区别在于是否是以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的）

三、代理关系

（一）代理的概念和特征

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

代理具有以下特征（学员应根据教材的内容，理解下列特征）：

1．代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

2．代理人以被代理人的名义实施代理行为

3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 

4．被代理人对代理行为承担民事责任 

（二）代理的种类

以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

1．委托代理 

委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。

在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。

被代理人有权随时撤销其授权委托。

代理人也有权随时辞去所受委托。

但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。

在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。

如委托监理、招标代理等。

2．法定代理

法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。

法定代理主要是为维护无行为能力 或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

3．指定代理

指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。

指定代理只在没有委托 

代理人和法定代理人的情况下适用。

在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

（三）无权代理

无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。

无权代理包括以 下几种情况：

（1）没有代理权而为代理行为；

（2）超越代理权限为代理行为； 

（3）代理权终止为代理行为。

对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。

行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。

但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意”。

（四）代理关系的终止

1.委托代理关系的终止

（1）代理期间届满或者代理事项完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托

（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力

（4）作为被代理人或者代理人的法人终止

2.指定代理或法定代理关系的终止

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力

（2）被代理人或代理人死亡

（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定

（4）监护关系消灭

第三节　担保合同

　　一、担保的概念

　　担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

担保通常由当事人双方订立担保合同。

担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。

但担保合同另有约定的按照约定。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

　　二、担保方式

　　《担保法》规定的担保方式：

保证、抵押、质押、留置和定金。

（一）保证

　　1．保证的概念和方式

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

　　一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　注意：

在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

这是对债权人权利的有效保护。

　　2．保证人的资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但是，以下组织不能作为保证人：

（1）企业法人的分支机构、职能部门。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（2）国家机关。

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　3．保证合同的内容

　　保证合同应包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

　　（3）保证的方式；

　　（4）保证担保的范围；

　　（5）保证的期间；

　　（6）双方认为需要约定的其他事项。

　　4．保证责任

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

　　①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的按照约定。

（二）抵押

1．抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

2．抵押物（注意区别可以抵押和不可以抵押的财产）

债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。

由于抵押物是不转移占有的，因此能够  成为抵押物的财产必须具备一定的条件。

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；

（5）抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；    

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）依法不得抵押的其他财产。

3．抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

当事人也可以约定抵押担保的范围。

4．抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（三）质押

1．质押的概念

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

2．质押的分类

质押可分为动产质押和权利质押。

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

能够用作质押的动产没有限制。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。

可以质押的权利包括：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（2）依法可以转让的股份、股票；

（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

（4）依法可以质押的其他权利。

（四）留置

留置，是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

注意：

（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。

（2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。

依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

（五）定金

定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金罚则：

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

三、保证在建设工程中的应用

在建设工程中，保证是最常用的担保方式。

保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。

银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。

在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保（投标保函、履约保函）都是担保法中所规定的保证。

预付款担保也是如此。

第四节　工程保险

一、保险概述

（一）保险的概念

保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

（二）保险合同的概念

保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费用义务的人；保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。

保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人的概念。

被保险人是指其财产或者人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人；受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。

（三）保险合同的分类

1．财产保险合同：

财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。

2．人身保险合同：

人身保险合同是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。

二、建设工程涉及的主要险种

建设工程涉及的险种很多，但狭义的工程保险则是针对工程的保险，只有建筑工程一切险（及第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）。

1．概述

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

建设工程一切险往往还加保第三者责任险。

第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

2．投保人与被保险人

《建设工程施工合同（示范文本）》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费用。

因此，采用《建设工程施工合同（示范文本）》签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。

建筑工程一切险的被保险人则范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方（即具有可保利益的各方），均可作为被保险人。

如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。

被保险人可以包括：

（1）业主或工程所有人；

（2）承包人或者分包人；（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

3．责任范围

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：

（1）自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；

（2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

4．除外责任（学员应理解或记住除外责任的全部内容）

保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿（仅指建筑工程一切险物质损失部分，不包括第三者责任险）：

（1）设计错误引起的损失和费用；

（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；

（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；

（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；

（5）维修保养或正常检修的费用

（6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；

（7）盘点时发现的短缺；

（8）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；

（9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；

（10）除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。

5．第三者责任险（保险责任）

建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：

（1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；

（2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

6．赔偿金额

保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被

保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。

在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额

7．保险期限

建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵

工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。

但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。

（二）安装工程一切险（及第三者责任险）（大纲无要求）

1、概述

安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。

2、责任范围

保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：

（1）自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；

（2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。

包括火灾和爆炸。

3、除外责任

4、保险期限

安装工程一切险的保险期限，通常应以整个工期为保险期限。

一般是从被保险项目被缷至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日止。

如验收完毕先于保险单列明的终止日，则验收完毕时保险期也终止。

三、保险合同的管理（大纲无要求）

（一）投保决策

保险决策主要表现在两个方面：

是否投保和选择保险人。

针对建设工程的风险，可以自留也可以转移。

在进行这一决策时．需要考虑期望损失与风险概率、机会成本、费用等因素。

例如：

期望损失与风险发生的概率高．则尽量避免风险自留。

如果机会成本高，则可以考虑风险自留。

当决定将建设工程的风险进行转移后．还需要决策是否投保。

风险转移的方法包括保险风险转移和非保险风险转移。

在比较风险自留的损失和保险的成本时，可以采用定量的计算方法。

在进行选择保险人的决策时，一般至少应当考虑安全、服务、成本这三项因素。

在进行决策时应当选择安全性高、服务质量好、保险成本低的保险人。

（二）保险合同当事人的管理义务

保险合同订立后，当事人双方必须严格地、全面地按保险合同订明的条款履行各自的义务。

在订立保险合同前，当事人双方均应履行告知义务。

在保险事故发生后，投保人有责任采取一切措施，避免扩大损失，并将保险事故发生的情况及时通知保险人。

保险人对保险事故所造成的保险标的损失或者引起的责任．应当按照保险合同的规定履行赔偿或给付责任。

对于损坏的保险标的，保险人可以选择赔偿或者修理。

如果选择赔偿，保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额。

并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险时此保险标的的价值取得保险标的的部分权利。

（三）保险索赔

对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿．而这一目的必须通过索赔实现。

首先，工程投保人在进行保险索赔时，必须提供必要的，有效的证明作为索赔的依据。

其次．投保人应当及时提出保险索赔．

第三，要计算损失大小。

第五节　合同的公正和鉴证法律制度

一、合同的公证

（一）合同公证的概念

合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。

我国的公证机关是公证处。

公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。

（二）合同的公证程序

当事人申请公证公证员对合同的全面审查

公证员应当对合同进行公证员对申请公证的合同

全面审查，既要审查合经过审查认为符合公证原

同的真实性和合法性，则后，应当制作公证书发

也要审查当事人的身份给当事人。

对于追偿债款、物品

和行使权利和义务的能力。

的债权文书，经公证处公证后，

该文书具有强制执行的效力。

二、合同的鉴证

（一）合同鉴证的概念和原则

合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。

我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。

我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。

（二）合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容

合同鉴证应当审查以下主要内容：

（1）不真实、不合法的合同；

（2）有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的；

（3）当事人提供的申请