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侵权责任法的法典化程度研究张新宝
侵权责任法的法典化程度研究
张新宝中国人民大学法学院教授
上传时间:
2006-12-18
引言
在初步完成物权法草案后，我国侵权责任法的起草将再次提上立法机关的议事日程，也将再次成为我国法学界关注的焦点。
近年来，我国法学界对作为民法典之一部分的侵权责任法的立法问题展开了热烈的讨论，也取得了一定的共识。
但是从整体上看，“战国时代”尚未结束，学者各说各话的情况基本依旧。
就本文将要讨论的侵权责任法立法之法典化程度问题而言，立法部门和学术界也远未达成共识。
有的学者主张在未来的法典中十分详细地规定各种具体的侵权责任，在提出的类型化方案中，列举的侵权行为高达270多种；也有一些学者更重视侵权责任法一般条款[1]的规范性功能，主张无需过多列举具体类型的侵权行为及其责任；另外还有人主张，既要充分发挥侵权责任法一般条款的规范性功能，又要对在适用的归责原则、构成要件、责任方式、免责（抗辩）事由等方面有较强特殊性的侵权行为以及特殊侵权责任关系和可救济的损害等进行列举。
本文所称的“侵权责任法的法典化程度”问题，是指在一国的侵权责任法中尤其是在新起草的民法典侵权责任法（草案）中：
（1）将哪些侵权行为及其责任类型化后在民法典中进行列举性规定，将哪些特殊侵权责任关系形态规定在民法典中在法典中对可救济的损害如何加以规定；
（2）在民法典之外保留哪些特别侵权责任法规范；（3）对民法典中列举的各种类型的侵权行为及其责任，细化到何种程度或者说是否给司法者留下以及留下多大的“司法解释”与“自由裁量”空间。
本文试图通过对英美法系和大陆法系主要国家（地区）侵权责任法的法典化程度进行比较考察，盘点我国现有法律中关于侵权责任的规定，研究立法机关和学者对这一问题的态度，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的主要因素加以探讨，并在此基础上提出若干建议。
一、比较法上的观察
（一）英美侵权法
英美侵权法（lawoftorts/tortlaw）并不以法典形式存在，其法律渊源主要为单行的制定法与法官在长期审判实践中积累的判例法。
在判例法中，各种侵权诉因大致可以分为有名侵权和过失侵权两大类。
依学者统计，英国侵权法中的有名侵权大概有72种，[2]其中非法侵入、恶意告发、欺诈和加害性欺骗与假冒、侵扰、诽谤等为其要者。
在有名侵权之外，存在一个“无名侵权”集合的“过失侵权”类别。
“处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念。
在判断是否存在一个注意义务时也有作为控制机制的政策考量。
对此等义务之存在与否的最主要的检验方法是可预见性。
”[3]
在英国侵权法中，判例法居于主要地位。
尽管有一些零星的单行侵权责任法立法，但是英国议会原则上只是在普通法不能提供解决方案时才介入。
议会不希望做出制度化的介入，而只是在矫正模糊不清的发展方向方面被认为是必要的时候才介入。
没有一个国家比英国、苏格兰和爱尔兰规定民事责任的制定法更多，然而其侵权责任法仍主要由法官创设。
[4]美国的情况与英国大致相同，其特殊之处在于，判例法（普通法）在侵权责任法中居于主导地位的同时，州（判例）法又大大多于联邦（判例）法。
从法典化的角度来看，英美侵权法的历史和现状提供给我们的经验较少。
但是，其过失侵权理论和司法实践的发展，实际上是侵权法规范抽象化倾向的体现，我们可以从法典化程度的角度观察和追踪这一发展进程。
另外值得指出的是，美国法律学会（TheAmericanLawInstitute）致力于侵权责任法规范的整编工作，上世纪60年代完成了《美国侵权法（第二次）重述》（RestatementoftheLaw,second,Torts）[5]，目前正在进行第三次重述之整编工作。
这样整编出来的侵权法重述，实际上是对现行有效的侵权法规范（主要来自于判例）进行的系统整理和汇编。
如果将此等工作也理解为宽泛的“法典化”进程的话，那么它则有以下几个主要特征：
（1）民间性。
整编或重述是民间的而非官方的“立法活动”。
（2）整理汇编性。
整编或重述是对已有的规范之整理和汇编而不是创设新的规范。
（3）不完全确定性。
由于各州判例以及不同时期判例所阐述的法律原则之差异，对于某些侵权责任规则无法得出确定的认识，往往保留不同意见，学界也可以存在不同看法。
（4）司法影响性。
尽管这样的整编或重述不是议会立法，但是往往被一些法官在审判相关案件时引用或讨论，从而起到影响司法的作用。
（二）法国法系
法国侵权责任法以“侵权行为与准侵权行为”为题集中规定在第3卷（取得财产的各种方法）第4编（非因合意而发生的义务）第2章中，共计5个条文（第1382条－第1386条）。
其基本内容和结构如下表：
表1：
法国侵权责任法的内容和结构
侵权责任的一般条款列举的对准侵权行为（物造成的损害）之责任列举的对准侵权行为（他人造成损害）之责任
第1382条（关于过失侵权责任的一般规定）第1384条第2款（动产和不动产占有人的责任）第1384条第3款（监护人的责任）
第1383条（在自己没有实施积极行为的情况下，对过失或疏忽所造成损害的责任）第1385条（动物所有人或使用人的责任）第1384条第4款（主人、雇主对仆人、雇员致人损害的责任
第1384条（对准侵权行为之责任的一般规定）第1386条（建筑物所有人的责任）第1384条第4款（教师、手艺师傅对学生、学徒致人损害的责任）
第1384条第6款（父母、手艺师傅的责任之免除条件：
证明其不能防止损害发生，即过错推定）
第1384条第7款（教师的责任为一般过错责任，过错由原告负举证责任）
采用一般条款立法模式的《法国民法典》对侵权责任法的规定，其内容是如此简明，其结构也是十分清晰的。
由于有过错侵权的一般条款规定，立法者甚至没有对任何一般过错侵权类型进行列举性规定。
但需要指出的是，一些重要的侵权类型如产品责任、道路交通事故责任、污染环境致人损害责任等仍然游离在民法典之外。
《埃塞俄比亚民法典》是一部被评价为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”的民法典。
[6]徐国栋教授认为这部法典美轮美奂，毫不怀疑它汇集了法国自其颁布民法典150多年以来的特别立法经验、判例和学说的精华。
[7]在这部民法典中，法国侵权责任法的一般条款被继承下来，但是其内容之丰富、体系之庞大则令人叹为观止：
一部共计3367条的民法典有135个条文（第2027条－第2161条）是关于侵权责任的规定。
其中，不仅大量的“准侵权行为”被列举，而且许多一般过错侵权行为也得到列举，如故意伤害、人身攻击、诽谤、非法侵入、侵害财产，甚至缔约过失和第三人侵害债权。
在“过犯阙如”（无过错）责任项下，该法典列举了危险活动责任、动物致人损害责任、建筑物致人损害责任、机器和机动车致人损害责任、产品责任和其他物件致人损害责任。
显然，《埃塞俄比亚民法典》在侵权责任法的立法技术尤其是法典化程度方面，没有继承《法国民法典》简洁明晰的传统，而是进行复杂的列举。
可以说这部法典的侵权责任法部分在一定程度上受到英美侵权责任法的影响，比如我们可以从其对诽谤、非法侵入的列举性规定中看到《美国侵权法（第二次）重述》的影子。
《埃塞俄比亚民法典》侵权责任法在立法技术方面对于法国民法典的背离，似乎意味着后者认识到，过于简单的规定难以适应当今复杂的社会需要，应当对具体侵权责任类型尤其是特殊侵权责任做一些列举性规定。
这是一个需要认真思考的问题。
（三）德国法系
德国侵权责任法集中规定在《德国民法典》第2编第7章第25节（侵权行为）中，共计31个条文（第823条－853条）。
其基本内容和结构如下表：
表2：
德国侵权责任法的内容和结构
列举的一般过错侵权行为责任能力相关规定、合理原因的赔偿义务对特殊责任关系的列举规定对物造成损害的责任及职务侵权责任（对特殊侵权行为的列举）赔偿规则
第823条第1款（侵害五种绝对权利）
第823条第2款（违反保护他人为目的的法律）第827条（处于无意识状态人的责任排除和减少；暂时处于无意识状态人的责任）第830条（共同侵权行为人和关系人）第833条（动物占有人的责任）第840条（数人的责任）
第824条（信用损害）第828条（未成年人、聋哑人的责任能力）第831条（执行助手的责任）第834条（动物管束人的责任）第841条（公务人员的责任分担）
第825条（诱使同居[8]）第829条（出于合理原因的赔偿义务）第831条（监护人的责任）第835条（已经废除）第842条（赔偿范围）
第826条（违反善良风俗的故意损害）第836条（建筑物倒塌时的责任）第843条（金钱赔偿的支付方式）
第837条（建筑物占有人的责任）第844条（死亡情形的第三人之赔偿请求权）
第837条（建筑物保养人的责任）第845条（丧失劳动能力的赔偿请求权）
第838条（职务侵权责任）第846条（受害人共同过失对第三人赔偿请求权和丧失劳动能力赔偿请求权的适用）
第847条（抚慰金）
第848条（侵夺财产时因意外事件所生损害的责任）
第849条（对赔偿金额的利息支付）
第850条（费用偿还）
第851条（对无权利人的给付赔偿）
第852条（侵权赔偿的时效）
第853条（对欺诈的抗辩）
1900年生效的《德国民法典》具有极强的预见性和广泛而持久的影响力。
但由于时代的局限，当时的立法者尚不能对产品责任、放射性物质致人损害的责任等加以规定。
在《德国民法典》之外，还有一些重要的侵权责任法规范，如《公路交通法》、《空中交通法》、《原子能法》、《帝国保险条例》、《联邦狩猎法》中均有侵权责任法规范，而且多适用无过错（严格）责任原则。
产品责任法也游离于民法典之外。
这种非法典化状况或者说法典化程度不高的状况，主要是由于历史的原因造成的。
我国清末以后的民事立法深受德国民法典的影响，侵权责任法更是如此。
《大清民律草案》[9]第九百四十五条与《德国民法典》第823条第1款略同，第九百四十六条与《德国民法典》第823条第2款略同，第九百四十七条与《德国民法典》第826条略同。
后来的民国时期民法典情况也大抵如此，该法典将《德国民法典》第823条第1款和第2款的规定以及第826条的规定糅合到第184条中，作为对过失侵权的概括性规定。
在准侵权行为方面，该法典也列举了监护人责任、雇佣人责任等；在“特殊侵权行为”方面则列举了动物致人损害责任、工作物致人损害责任。
后来该法典在我国台湾地区继续沿用，“特殊侵权行为”补充了产品责任（1990年）、机动车驾驶人责任（1990年）、危险制造人责任（1990年）等。
《德国民法典》在立法技术方面达到了前所未有的先进水平，因此被誉为“理性的法律”和“法学家的法律”。
但是其在侵权责任法立法上不接受一般条款，即使是对过错侵权行为也采取列举的方法（第823条－第826条），使得侵权法调整范围过于狭窄，为后来法律和理论的曲折发展埋下了伏笔，学者和司法者不得不去寻找“一般人格权”、“营业权”、“附保护第三人利益的合同”、“缔约上的过失责任”、“第三人侵害债权”等理论来解决相关的纠纷。
此外，由于历史进程的原因，一些重要的特殊侵权行为至今仍然游离于《德国民法典》之外，表明其法典化程度还有待提高。
（四）《荷兰民法典》的经验
《荷兰民法典》关于侵权责任的规定集中在第6编（债法总则）第1章（关于债的一般规定）第10节（救济损害的法定义务）和第3章（不法行为）中。
共计55个条文[10]。
其中“救济损害的法定义务”部分是关于损害赔偿的规定（第95条－第110条），“不法行为”部分是关于侵权行为法一般条款、侵权责任关系、准侵权行为（对他人和物件致人损害的责任）、产品责任、误导性公布及请求权的暂行规定（第162条－197条）。
[11]以下是《荷兰民法典》第6编第3章的主要内容和结构：
表3：
荷兰侵权责任法的内容和结构
一般规定、责任能力、团伙责任列举的准侵权行为（对他人致人损害）的责任列举的准侵权行为（对物件致人损害）的责任列举的产品责任列举的“误导性公布”之责任关于请求权的暂行规定
第162条（一般条款）第169条（监护人对被监护人致人损害的责任）第173（占有者对动产致人损害的责任）第185条－193条第194条－196条第197条
第163条（法律的保护性目的与救济义务）第170条和第171条、第172条（主人对仆人致人损害及被代表人对代表人致人损害的责任）第174条（占有者对建筑物致人损害的责任）
第164条（责任能力）第175条（危险物品致人损害的责任）
第165条（残障人的侵权责任与监护人的责任）第176条（废弃物品经营者的责任）
第166条（团伙成员责任）第177条（矿井事故责任）
第167条（误导性公布的责任方式）第178条（责任排除条款）
第168条（禁止令的适用）第179条（动物占有人的责任）
第180条－第184条（适用前面条款的说明、限制性规定）
《荷兰民法典》之侵权责任（不法行为）法采用了损害赔偿与侵权行为（准侵权行为）分别规定的模式；对于侵权行为（含准侵权行为）之规定，采用了一般条款＋列举的技术方法，具体内容有许多创新之处。
这部法典的侵权责任法之法典化程度比较高：
（1）由于采用一般条款的模式，可以为一切类型的侵权责任提供框架性规范或说通用的诉因基础；
（2）对“特殊侵权责任”（主要是准侵权行为的侵权责任或适用特殊归责原则的侵权行为）类型做出了较全面的列举，尤其是将产品责任、危险物品致人损害的责任在民法典中做出列举性规定，超出了欧洲一些经典法典的列举范围；（3）在列举的对他人致人损害之责任中，包括了两个成熟的类型，即监护人责任和雇主（主人）的责任；（4）其对“误导性公布”的列举性规定使用了一节4个条文专门加以规定，以期在侵权行为与对产品、服务的正当比较、批判和监督等方面画出一条较为清晰的界线；（5）在特殊侵权责任关系方面，除了沿用共同侵权连带责任（第102条）外，还引入了团伙责任之制度，实为侵权责任法之新发展。
（五）欧洲统一民法典草案的新动向
在完成《欧洲合同法通则》以后，以C.V.Bar（克雷斯蒂安·冯·巴尔）教授为首的一批欧洲私法学者在欧洲议会及一些欧盟成员国政府和非政府组织的支持下，发起欧洲统一民法典运动，现已起草部分条文，《欧洲侵权法草案》[12]是其工作成果的一部分，共计60条。
以下是该草案的主要内容和结构：
表4：
欧洲侵权法草案的内容与结构
一般规定具有法律相关性的损害（定义与列举）对责任构成要件的规定特殊被告与多重侵权行为人其他规定（略）
第1条（一般条款）第3条（定义）第13条和第14条（对故意和过失的界定）第28条（未成年人）
第2条（与其他私法规则的关系）第4条（人身损害）第15条－24条（无过错责任）包括一般规定、监护人责任、雇主或管理者责任、建筑物致人损害责任、动物致人损害责任、产品责任、危害环境致人损害的责任、交通事故责任、危险物品及危险活动和危险过程致人损害的责任、其他依法应当承担无过错责任的情况第29条（法人）
第5条（反射性损害）第25条（因果关系的一般规则）第30条（雇员）
第6条（侵犯人格尊严、自由和隐私）第26条（共同侵权责任）第31条（共同责任）
第7条（散布虚假信息而产生的损害）第27条（共同危险行为责任）
第8条（违反保密义务而产生的损害）
第9条（侵犯财产所造成的损害）
第10条（基于对不正确建议和信息的信赖而遭受的损害）
第11条（基于商业领域的不法侵害而造成的损害）
第12条（基于环境的破坏而产生的损害）
笔者2000－2001年曾在冯·巴尔教授的国际法与比较法研究所工作。
当时该草案正在紧锣密鼓的准备中。
冯·巴尔教授戏称，他的草案或者会成为法律或者会成为垃圾。
在笔者看来，其成为法律恐怕还有很长的路要走；但是不会成为垃圾，因为它已经具有比较法研究的价值。
这一草案在立法模式上也试图采取一般条款＋列举的技术方法。
其一般条款是关于所有侵权责任的请求权基础之规定，不仅适用于过错责任的侵权，也适用于无过错责任的侵权。
其列举则是向两个方面展开：
一方面是对各种“具有法律相关性”损害的列举；另一方面是对各种适用无过错责任原则的侵权类型之列举。
在笔者看来，如果只是将“具有法律相关性”的损害分类为财产损失、人身损害、精神损害以及某些亚形态的损害（如反射性损害、纯粹经济利益损失等）然后进行列举性规定，这样的技术方法不仅具有创新性而且具有借鉴价值；如果将损害的列举与发生损害的原因挂钩，则可能需要对各种形形色色的一般侵权行为进行列举。
这是做不到的，也是不可取的。
这一草案对各种适用无过错责任原则的“特殊侵权行为”进行了列举，包括：
监护人责任、雇主或管理者责任、建筑物致人损害责任、动物致人损害责任、产品责任、危害环境致人损害的责任、交通事故责任、危险物品及危险活动和危险过程致人损害的责任等8大类型。
这样的规定总结了欧洲主要国家在适用无过错责任原则方面的成果，具有重要的参考价值。
但是其最后的“其他依法应当承担无过错责任的情况”似不宜为我们所效法，适用无过错责任原则的侵权类型有明确的法律规定为妥，以避免司法之恣意和解释学上的混乱。
二、我国立法草案与学者建议稿的态度
（一）法工委草案的态度
2002年12月，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议讨论了法工委起草的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称法工委草案）。
该草案第八编为“侵权责任法”，共计10章68条。
其主要内容和结构如下：
表5：
法工委草案（侵权责任法）的主要内容和结构
一般规定损害赔偿抗辩事由列举的“特殊侵权行为责任”有关侵权责任主体的特殊规定
第1条（过错责任的一般条款）第8条（损害赔偿的一般规定）第21条（正当防卫）第四章（第25条－第30条，机动车肇事责任）第61条（监护人的责任与被监护人财产支付赔偿费用）
第2条（无过错责任的一般条款）第9条（侵权人的责任与受益人的补偿）第22条（紧急避险）第五章（第31条－第34条，环境污染责任）第62条（法人对工作人员执行职务造成损害的赔偿责任与追偿权）
第3条（共同侵权的连带责任）第10条－第12条（人身损害赔偿）第23条（自助）第六章（第35条－第40条，产品责任）第63条－第64条（网站经营者的义务与责任）
第4条（承担侵权责任的主要方式）第13条（侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等的赔偿）第24条（受害人过错）第七章（第41条－52条高度危险作业责任）第65条（旅馆、银行、列车等经营者的补充责任）
第5条（因果关系的证明与推定）第14条（侵占财产的责任）第八章（第53条－第54条，动物致人损害责任）第66条（教唆者的责任）
第6条（受害死者近亲属的损害赔偿请求权）第15条（妨害他人行使物权的责任）第九章（第55条－第60条，物件致人损害责任）第67条（共同危险行为责任）
第7条（特别法规定的适用规定）第16条（侵害他人人格等的精神损害赔偿）第68条（分别行为人的责任）
第17条（精神损害赔偿数额的确定）
第18条（赔偿费用的一次支付与定期支付）
第19条（受害人损益相抵）
第20条（当事人均无过错情况下的损失分担）
法工委草案作为唯一的一个官方草案，其起草集中了立法机关工作人员的智慧，也吸收了一些学者草案建议稿的积极成果。
在法典化程度方面，该草案似乎持这样的态度：
（1）继承民法通则的传统并在一定程度上吸收近10多年来的审判实践经验；
（2）继续采用一般条款的立法模式并试图让该一般条款发挥实际的规范性作用，因此，对一般侵权行为（过错侵权）不做出具体的类型化列举；（3）列举的“特殊侵权行为”包括机动车肇事责任、污染环境致人损害的责任、产品责任、高度危险作业致人损害的责任、动物致人损害责任和物件致人损害责任。
与民法通则的规定相比较，该草案减少了“国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的责任（国家赔偿责任）”，增加了机动车肇事责任（也可以认为是从高度危险作业致人损害责任中分离出来），细化了各种特殊侵权行为责任的规定。
做出这样的调整，一方面是因为国家赔偿法已经完全取代了民法通则第121条的功能，另一方面是为了适应侵权事件和纠纷日益复杂化的实践要求。
（3）该草案列举共同侵权及相关情形的多数加害人责任（第3条、第66条－第68条），列举公认的两类准侵权行为（对他人造成损害）的责任，即监护人责任与雇主（使用人）责任，独创网站经营者的义务与责任（第63条－第64条）和旅馆、银行等经营者的补充责任（第65条）。
[13]
尽管法工委草案在许多细节方面有待进一步完善，但是其对法典化程度的把握是较为妥当的。
不足之处在于，对列举的特殊侵权行为之规则应当细化到何种程度，似乎起草者没有经过严密的规划。
此外，将共同侵权规则与多数加害人责任（甚至包括教唆、共同危险行为责任）分别设置，似乎不妥；还有，其独创的网站经营者义务和责任、旅馆等经营者的补充责任等规定，是否必要以及是否妥当，也可能存在争议。
（二）中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿的态度
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授领导的课题组完成了多卷本的《中国民法典学者建议稿及立法理由》，“侵权行为编”为其中一卷，已经由法律出版社于2005年出版。
参加侵权行为编条文起草的有王利明、郭明瑞、杨立新等教授和研究中心的部分兼职研究人员，参加立法理由起草的有杨立新教授等。
该编分为总则、特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致人损害责任、事故责任、商业侵权与证券侵权、损害赔偿等8章，共计235条，可谓洋洋大观。
考虑到其巨大的篇幅，本文将不列表图示其主要内容和结构。
从2002年3月下旬提交全国人大法工委组织的专家会议讨论到2005年6月正式出版，该建议稿从具体内容到结构都发生了巨大变化。
从法典化程度的角度来看，尽管该建议稿也采用了一般条款的模式，但是似乎并不指望这一一般条款的规范性功能之发挥，因此将工作重点放在对各种具体侵权行为的列举上，其所列举的侵权类型在100种以上，甚至超过了英国普通法中的有名侵权之数量。
起草者试图在建议稿中包罗一切已经存在的和可能出现的侵权行为（责任）类型，力争达到“法外无法”的境地。
这无疑是一种追求高程度法典化的做法。
（三）中国社会科学院法学研究所建议稿的态度
梁慧星研究员领导的“中国民法典立法研究”是国家社科基金2000年度立项的重点研究项目（后来部分编章得到法工委委托）。
其最终成果是多卷本的《中国民法典草案建议稿附理由》。
“侵权行为编”为其中之一部分，由张新宝（当时在法学研究所工作，任《法学研究》杂志社社长、研究员）负责篇章结构设计，梁慧星、张新宝、于敏、刘士国、龚赛红起草条文，最后由张新宝统稿、梁慧星修改定稿。
该建议稿的条文（以下简称法学所建议稿）首先发表在《法学研究》2002年第2期，后连同说明、理由和立法例发表在前述《中国民法典草案建议稿附理由》一书中（法律出版社2004年版）。
法学所建议稿的侵权责任法为债法中与合同法等并列的一编，共计5章97条，其基本内容和结构如下：
表6：
法学所建议稿（侵权责任法）的内容和结构
一般规定列举的自己加害行为列举的对他人造成损害的责任（准侵权行为责任）列举的准侵权行为（适用无过错责任原则或过错推定）侵权的民事责任方式
第1542条（全面的一般条款）第1567条（对生命权的侵害）第1589条（监护人责任的一般规定）第1600条（物造成损害之责任的一般规定）第1625条－第1639条（略）
第1543条（归责事由）第1568条（对身体、健康权的侵害）第1590条（精神病院等的责任）第1601条（饲养动物致人损害的责任）
第1544条（责任能力）第156
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