建设工程合同案原吿方代理词.docx

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建设工程合同案原吿方代理词

江西XXXX有限公司诉江西XXXX有限公司建设工程合同纠纷一案之

原吿方代理词

审判长、审判员：

我们受原吿江西XXXX有限公司的委托，通过刚才的庭审调查，发表如下代理意见：

一、原被吿签订的《合同书》、《土地平整合同》、《装修工程施工合同》及《调解协议书》合法有效,原吿履行了合同约定的义务.

（一）2011年1月1日《合同书》、2011年6月22日《土地平整合同》、2013年8月12日《装修工程施工合同》及2014年12月15日《调解协议书》系双方的真实意思表示、且合法有效，应作为认定本案基础法律关系的证据。

庭审调查中的原告提供的设计图纸、施工图，竣工验收、技术变更通知、隐蔽工程签证单、签证单等证据及被告使用上述工程的事实，足以证明原告履行了2011年1月1日《合同书》、2011年6月22日《土地平整合同》、2013年8月12日《装修工程施工合同》及零星工程和《调解协议书》的义务。

1、2011年1月1日《合同书》明确约定：

被告将涉案工程的围墙及档土墙以包工包料的方式承包给原告建设,单价围墙长度470元/米,挡土墙高度198元/立方米,按实际测量数量结算,建设工期2011年6月18日完工,工程完工验收合格后支付90%工程款,余款一年后付清等.原告于2011年1月开工，2011年6月完工,2012年11月21日被告方对挡土墙工程进行验收，挡土墙工程直接费1241123.21元。

围墙工程，原告于2011年1月开工，2011年6月完工,被告并验收，工程款1129749.31元，小计2370872.52元（合同内工程款1782708.6元，合同外（含增加）工程款588163.92元）.

2、2011年6月22日《土地平整合同》约定：

被告将涉案工程地块土地平整给原告建设,工程承包范围地块土、石方（包括土方、红石、风化石等）的开挖、运弃、平整等达到平地目的的工程,合同期90天,包干价98万元,工程完工后,被告根据双方确认的草图验收合格后1个月内一次性付清等.签订合同后，原告于2011年6月22日开工，2012年1月底完工,同时被告方验收，被告并使用，被告至今未支付工程款98万元.

3、2013年8月12日《装修工程施工合同》约定：

被吿将办公楼、宿舍楼、厂区、设备房（包括厕所）装修等工程给原告建设,并约定了工期和结算依据,以及工程款支付的时间,同时还约定了违约金责任等.原告于2013年8月12日开工，2015年5月完工,2015年6月底之前被告方验收，有的工程被告使用。

附属工程，原告于2013年8月12日开工，2015年5月前陆续完工,被告方验收。

4、2014年12月15日《调解协议书》约定：

原被告双方对工程结算约定，已签订合同的工程结算按合同约定；未签订合同的工程结算按《江西省建筑装饰安装工程消耗量定额及统一基价表》（2004年）三类取费总价下浮9.5个百分点和《2006江西省市政工程消耗量定额及单位估价表》下浮9.5个百分点进行结算；材料价格按照南昌市建筑造价管理所颁发的《南昌市建设工程造价信息》施工期间的算术平均价进行结算等。

该《调解协议书》并有开发区、派出所等有关领导签字，单位盖章确认。

5、在履行合同中，原告向法庭提供了被告的设计图纸、施工图，竣工验收、技术变更通知、隐蔽工程签证单、签证单等及被告使用上述工程的事实，足以证明原告履行2011年1月1日《合同书》、2011年6月22日《土地平整合同》、2013年8月12日《装修工程施工合同》及零星工的义务。

原告承包的工程不合格，末完工被告不可能使用工程，被告早已使用了原告承建工程的事实反证原告承建的工程合格的，退一万步说，既使工程末办理验収、结算手续，原告提前使用，的根据《装修工程施工合同》第13条13.1规定，由此造成无法验收和损失，由发包人负责。

因此，被吿依据本案合同和法律应履行支付剩余工程款的义务。

（二）原告向被告提供了结算资料和结算书，被告并早已收到，但未在30个工作日审核结算完毕，而在是86个工作日后才回复原吿。

原告的结算资料和结算书应作为定案依据。

2015年8月3日经算涉案总工程款为43199166.27元（其中：

1、办公楼、宿舍楼、综合楼装修工程6793243.56元,办公楼、宿舍楼、综合楼安装工程2297544.26元,1#厂房零星工程34108378.45元,彩色生产线工程189736.96元.2、围墙、挡土墙2370872.52元，合同内1782708.6元，合同外588163.92元；土地平整合同内980000元；装修工程施工合同9090787.82元，合同内8906259.52元，合同外184528.29元；附属工程30947242.86元，合同内26958477.41元，合同外3988765.45元）于2015年8月19日和9月23日被告已収到原告的结算资料及工程结算书。

2016年1月29日被吿的《关于江西XXXX有限公司项目工程决算回复函》新函（2016）05号开宗明意写明“江西隆基建筑工程有限公司，我司在收到贵公司提供的结算书等相关资料……落款日期是2016年1月29日”，由此可以推算出，从2015年9月23日起至2016年1月29日共计122天，86个工作日，也就是说被吿审核结算完毕的时间是86个工作日才提出异议。

根据《装修工程施工合同》第11条11.2款约定工程竣工验收合格30日内，承包人向发包人提交结算报告并附全套结算资料（含结算书），积极配合发包人进行结算；发包人收齐承包人全套结算资料后30个工作日内审核结算完毕或提出修改意见。

《建设工程施工合同》通用条款第11条竣工结算。

工程竣工结算报告金额2000万元-5000万元的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天内完成审核;

（2）除非专用条款另有约定，发包人应在收到监理人核查结果后28日内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。

监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请己经监理人核查同意;发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

因此，原告的结算资料和结算书应作为定案依据。

被告应该支付原吿工款43199166.27元

二、江西XXXX建设工程咨询公司出具司法鉴定意见书具有法律依据,应作为定案依据.

（一）江西XXXX建设工程咨询公司（以下简称XXXX咨询公司）出具的司法鉴定意见书合法、有效。

理由如下：

1、XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）系具有工程造价鉴定资格且依法选录为江西高院鉴定名册的专业机构。

《最高人民法院委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第42条“法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。

其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。

”本案中的XXXX咨询公司系工程造价类专业机构，不属于法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构，而属于其他类别的专业机构，故XXXX咨询公司不需要在司法行政管理部门登记，只需行业协会或主管部门推荐。

再者，XXXX咨询公司已依法选录为江西法院鉴定机构名册的专业机构。

2、XXXX咨询公司（建成鉴定中心）系经XXXX中院技术处依法摇号选定且双方签字确认的鉴定机构。

2017年10月30日XXXX中院在双方代理人均在场的情况下，从高院入册鉴定机构中［注：

XXXX咨询公司（建成鉴定中心）在备选之列］，通过摇号选定XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）为鉴定机构，双方当场签字确认。

3、XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）、XXXX中院技术处及双方当事人、代理人均到工程现场并在鉴定机构的表格上签字确认。

从整个鉴定过程看，XXXX公司是非常清楚给本案作鉴定的是XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）。

XXXX公司交费后,中院技术处、鉴定机构及双方当事人、代理人都到了工程现场，并在鉴定机构的表格上签字确认。

在鉴定机构表格备注写明“本表为司法鉴定勘查或会议书面记录，在《司法鉴定报告书》中是鉴定证据补充的一个部分。

”由此可见，XXXX公司明知且认可XXXX咨询公司对本案建设工程造价进行鉴定。

4、被告XXXX公司在对鉴定意见书初稿发表意见时再次确认XXXX咨询公司对本案工程造价进行鉴定。

2018年1月3日合议庭向XXXX公司送达司法鉴定意见书初稿时，司法鉴定意见书初稿和合议庭明确规定收到初稿10日内提出异议。

这里的异议包括工程量和鉴定机构主体和委托程序等。

而2018年1月19日下午合议庭组织双方对司法鉴定意见书初稿质证时，XXXX公司除了对部份工程核算提出过异议，未对中院技术处的委托程序和鉴定机构提出异议。

2018年1月26日XXXX公司对司法鉴定意见书初稿提交书面质证意见时，也沒有对鉴定机构提出异议。

由此可见，被告XXXX公司再次认可了XXXX咨询公司对本案工程造价进行鉴定。

5、XXXX咨询公司的鉴定人员有鉴定资格并依法执业，由其签名的鉴定意见书合法、有效。

本案建设工程造价的鉴定人员有鉴定资格并依法执业，被告对鉴定人员也没有提出过异议，故本案中鉴定人员签名的鉴定意见书合法有效。

（二）XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）对鉴定意见书所作的补正符合我国相关法律规定。

理由如下：

1、XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）对鉴定意见书的补正符合《司法鉴定程序通则》的规定。

《司法鉴定程序通则》第41条规定：

“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：

（一）图像、谱图、表格不清晰的；

（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。

补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。

必要时，可以出具补正书。

对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。

”本案中XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）对鉴定意见书的盖章作出了补正，但对涉案工程进行鉴定的是原鉴定人员，在补正上签名的是原鉴定人员，且该补正没有改变司法鉴定意见书的愿意，故XXXX咨询公司（XXXX鉴定中心）的对鉴定意见书的补正符合《司法鉴定程序通则》的规定。

2、XXXX咨询公司、XXXX鉴定中心系一个单位，两个牌子，本案由XXXX咨询公司出具鉴定意见书符合我国法律法规的规定。

最高人民法院法函[2006]68号《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》明确规定：

根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。

根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年国务院令第412号）以及国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》（国清[2002]6号）精神，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责。

由建设行政主管部门审批的工程造价咨询单位，又经司法行政主管部门核准登记注册为司法鉴定机构，其工程造价从业人员同时具有两个《执业许可证》的问题，是由当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理而引发的，应当视为一个单位两块牌子，不能因为工程造价咨询单位经过双重登记就认定在其单位注册从业的工程造价人员系同时在两个单位违规执业。

对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。

建设部建办标函[2005]155号《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》明确要，从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。

工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。

所以，XXXX咨询公司在司法鉴定意见书盖章符合法律规定。

（三）原吿对司法鉴定意见书合法性不持异议，是基于选定鉴定机构程合法,以及中院技术处，鉴定机构对司法鉴定意见书的补正合法，被告禁反言的抗辩理由根本不成立。

理由如下：

XXXX中院技术处请示江西省高院技术处后,最终明确决定收回XXXX鉴定中心盖章的司法鉴定意见书,重新送达XXXX咨询公司盖章的司法鉴定意见书。

中院技术处、鉴定机构对司法鉴定意见书所作补正，并没有改变鉴定意见书的原意，因此，原吿依据中院技术处、鉴定机构的补正意见，而确认XXXX咨询公司盖章的司法鉴定意见书效力何错之有？

三、被告重新鉴定的理由不成立。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：

“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定结论明显依据不足的;（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

” 第二十八条规定：

“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

”就本案而言，鉴定机构或者鉴定人员具备工程造价相关的鉴定资格，该鉴定是原告申请，合议庭转送材料，技术处从高院鉴定机构入册名单摇号选定鉴定机构，且双方一直参与并进行工程量及现场核对，鉴定程序合法。

鉴定机构根据双方质证后合议庭移交的材料和现场勘验，独立出具鉴定报吿，应该说鉴定结论依据充分，赣XXXX司鉴（2017）（造）鉴字第012号司法鉴定意见书符合法律规范的。

被吿重新鉴定的理由没有事实和法律依据，依法不成立。

四、被吿应继续支付原吿工程款22150693.34元,承担逾期支付工程款的利息1216073元和违约金8085003元,并承担原告垫付的诉讼保全的保险费4万元、诉讼保全费5000元、司法鉴定费346602元及诉讼费.

（一）赣XXXX司鉴（2017）（造）鉴字第012号司法鉴定意见书中，鉴定结论的工程款34660253.34元与原告结算书的工程款43199166.27元相差7100124.8元。

少算了工程款7100124.8元。

退一步说,赣XXXX司鉴（2017）（造）鉴字第012号司法鉴定意见书鉴定结论的工程款34660253.34元-已付工程款12509560元，被吿还应支付原吿工程款22150693.34元。

被告对赣XXXX司鉴（2017）（造）鉴字第012号司法鉴定意见书提出的抗辩观点，我们认为是被告恶意拖延支付巨额工程款的时间。

理由如下：

首先鉴定机构是中院技术处从高院入册名单中摇号选定，这是基本事实.刚才庭审时，鉴定人陈述，中院委托鉴定机构完成本次鉴定。

原告没有任何过错。

其次，被告对鉴定机构出具的赣XXXX司鉴（2017）（造）鉴字第012号司法鉴定意见书提出的异议事实证明不成立，比如消防工程，在原告证据册中有图纸等资料显示,消防工程是原告施工完成。

从被吿在2016年1月29日新函（2016）05号《关于江西XXXX有限公司项目工程决算回复函》的内容中对消防工程是原告施工并未提出异议。

由此进一步印证消防工程是原告施工完成这一事实.被告其它抗辩理由也不成立。

退一步说，既使按赣XXXX司鉴（2017）（造）鉴字第012号司法鉴定意见书鉴定结论的工程款34660253.34元-已付工程款12509560元，被吿尚应支付工程款22150693.34元。

另外，原告垫付的诉讼保全的保险费4万元、诉讼保全费5000元、诉讼费、保全费及司法鉴定费346602元由被告承担。

（二）被告应支付欠付工程款利息1216073元（从2015年12月4日起暂计算至2016年12月3日为1216073元，实际应至工程款付清之日止）。

理由如下：

1、欠付工程款的利率：

按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《装修工程施工合同》第13条违约责任第13.1项约定：

“发包人违约的具体责任：

发包人无正当理由不能按照合同约定支付工程款项的，自逾期之日起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款项的利息。

”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：

“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

”

2、计算欠付工程款利息的时间：

从2015年12月4日起计算欠付工程款利息。

2015年8月3日原告向被告提交结算资料及结算书，2015年8月19日和9月23日被告已収到原告的结算资料及工程结算书。

2016年1月29日被吿的《关于江西XXXX有限公司项目工程决算回复函》新函（2016）05号开宗明意写明“江西XXXX有限公司，我司在收到贵公司提供的结算书等相关资料……落款日期是2016年1月29日。

另外，《调解协议书》第三条第7项约定：

“乙方向甲方提交结算资料后，甲乙双方在两个月内完成结算。

”“结算完成并经双方确认后两个月内支付至结算款的95％。

”所以，被告应在2015年12月3日之前支付欠付的工程款。

故原告主张被告从2015年12月4日起以22150693.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。

暂按年利率5.49％从2015年12月4日计算至2016年12月3日，利息为：

22150693.34×5.49％=1216073元，实际应至付清之日止。

（三）被告应支付违约金8085003元（从2015年12月4日起暂计算至2016年12月3日，实际应至工程款付清之日止）。

理由如下：

1、支付违约金的标准：

《调解协议书》第4条第1项约定：

“如甲方逾期付款，每逾期一日向乙方支付未付款日千分之五的违约金。

”现原告本着友好解决纠纷的原则，主张被告每逾期一日，以未付款为基数按日千分之一支付违约金。

2、计算违约金的时间：

同计算欠付工程款利息的时间和理由。

故原告主张被告从2015年12月4日起以22150693.34元为基数，按日千分之一计算未付工程款违约金。

暂从2015年12月4日起按日1‰计算违约金至2016年12月3日，违约金为：

22150693.34×1‰×365=8085003元，实际应至付清之日止。

五、被告主张的违约金等其他抵销请求没有事实和法律依据.

在合同履行过程中,被吿长期违约,故意拖欠原告巨额工程款,.其主张抵销没有证据,本案存在恶意违约的是被告.而不是原告.因此,被吿主张违约金等其他抵销请求没有事实和法律依据.原告坚决反对被告主张的违约金等其他抵销请求主张,合议庭也不应支持被告违约金等其他抵销请求.

六、关于被告请来有关领导干预正在审理案件的问题。

在本案的审理期间被告动用有关领导向XXXX中院施压致,也就是请外援.这是典型的行政干预审判机关办案的违法违规行为.中共中央办公厅、国务院办公厅《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》第一条为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》有关要求，防止领导干部干预司法活动、插手具体案件处理，确保司法机关依法独立公正行使职权.第二条各级领导干部应当带头遵守宪法法律，维护司法权威，支持司法机关依法独立公正行使职权。

任何领导干部都不得要求司法机关违反法定职责或法定程序处理案件，都不得要求司法机关做有碍司法公正的事情。

然而,有关领导违反本规定,插手具体案件处理,干扰司法机关依法独立公正行使职权.损害法律尊严,扩大了原告的损失,加剧了社会矛盾.原告的200多名农民工的工资和原吿民营企业的权益赤祼裸的被侵害，原吿是受者，才是需要依法保护的对象.为了避免进一步扩大原吿的损失,恳请法院排除干扰,维护原吿的合法权益、维护法律的尊严！

审判长、审判员：

通过刚才的庭审调查，原吿主张的事实具有事实和法律依据,根据《中国人民共和国合同法》‍第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

被告均应承担支付工程款和利息及违约金的义务。

请合议庭支持原告的诉求，保护原告正当合法权益。

以上代理意见，请合议庭给予足够重视并釆纳！

原告方代理人：

南昌市148法律服务所

熊五根法律工作者

2018年5月23月