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论中断契约磋商责任定稿
论中断契约磋商责任
摘要违反诚实信用原则无正当理由中断契约磋商，致使信赖方遭受信赖利益损失，应承担赔偿责任。
该责任在理论定位上应属于缔约上过失责任范畴。
对于是否构成中断契约磋商责任，以产生合理信赖、无正当理由中断磋商、损害结果、因果关系为其构成之四要件。
其赔偿范围限于与本磋商存在因果关系的信赖利益的损失，但并不以履行利益为最高限额。
关键词中断契约磋商；缔约过失责任；构成要件；赔偿范围
ABSTRACTThepartywhobreaksoffnegotiationwithviolation of theprincipleofgoodfaithunreasonably,resultingin the relyingontheparty suffered the relianceloss shouldbeartheliability.Thetheoretical positioningofthiskindofliability shouldbeinculpaincontrahendo.Four elementsconstitutetheliabilityofbreakingoffnegotiation,theyarereasonable reliance,breakingoffnegotiationswithoutjustifiablereason,harm,the causation.Thescopeofcompensationislimitedtothereliancelossthatiscausalwiththenegotiation.Butthescopeofthecompensationisn’tlimitedtotheperformanceinterest.
KEYWORDSbreakoffnegotiation；culpaincontrahendo；conditionsofliability；extentofcompensation
目录
一、前言3
二、中断契约磋商责任问题的提出3
（一）中断契约磋商的典型案例3
1．王志荣与湖南大学出版社出版合同纠纷再审案。
3
2．朱秀君诉北京京华图书发行有限公司著作权纠纷案。
3
（二）现行法解决方案的分析4
三、外国法中断契约磋商责任的考察4
（一）大陆法系典型国家中断磋商责任的考察4
1．德国法4
2.意大利法5
3．法国法5
4．日本法6
（二）英美法系国家中断磋商责任的考察6
（三）小结7
四、我国法中断契约磋商责任的思考8
（一）我国现行法的相关规定8
1．《合同法》第42条8
2．《合同法》第19条9
（二）中断契约磋商责任的定性9
（三）中断契约磋商责任的构成要件11
1.一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖11
2．无正当理由中断磋商12
3．产生损害结果14
4.与中断行为存在相当因果关系14
（四）中断契约磋商损害赔偿范围的确定15
1．信赖利益与履行利益的关系15
2．信赖利益损失的赔偿范围16
五、结论16
参考文献..............................................................17
致谢...................................................................17
论中断契约磋商责任
一、前言
现代经济社会发展使得交易磋商变得纷繁复杂，难免会出现因各种原因导致长期磋商的中断，引起当事人为缔结合同作出准备而产生的费用损失，甚或丧失与他人缔约的机会。
对于该损失由何方承担，范围又是多少，国外早有学者对此问题展开讨论，有国家已将其明文入法。
然而我国法律尚未对中断契约磋商问题做出具体而明确的规定，亦少有学者对此进行系统研究，本文将通过分析典型案例的解决方法及对外国法的比较观察，探讨我国中断契约磋商责任问题。
二、中断契约磋商责任问题的提出
（一）中断契约磋商的典型案例
1．王志荣与湖南大学出版社出版合同纠纷再审案。
[]2007年4月，王志荣与出版社总编室秘书邹丽红联系，请求出版社为其出版《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两书。
邹丽红收到两书稿后交该社相关编辑审查。
2007年7月，王志荣电话询问出版事宜，知悉出版社不采用书稿。
2007年11月29日，出版社通过快递退回了书稿并随寄信函一份以说明不予采用的原因。
双方发生纠纷，王志荣向法院提起诉讼。
请求法院判决被告赔偿因被告没有及时退回其书稿而造成的经济损失。
法院作出对其赔偿请求不予支持，驳回王志荣的诉讼请求判决。
随后王志荣提起了上诉，后又提起再审。
法院判决：
驳回再审申请人王志荣的再审申请。
2．朱秀君诉北京京华图书发行有限公司著作权纠纷案。
[]2006年3月28日，被告北京京华图书发行有限公司以书面形式向原告朱秀君发出“约稿”一份，请原告创作书名（暂定）《中国古代政治家的故事》等六本书。
原告将先期校正的四本书稿一次性发往被告电子信箱，被告回信“四本基本可以合作”，并要求将六本书稿一次性买断版权，约原告赴京面谈。
2008年3月17日，原告如约赴京，被告却断然悔约，拒收原告书稿。
原告花两年心血书写的117万字的书稿成了一堆废纸。
被告的违约，给原告造成巨大经济损失。
法院判决：
被告北京京华图书发行有限公司赔偿原告朱秀君人民币27528元。
（二）现行法解决方案的分析
案例一中,原告与被告之间并未订立合同，充其量仅仅是处于缔约磋商阶段。
首先，原告向被告寄送书稿，是一要约行为。
被告接收书稿后进行审查，认为不合乎出版要求，已通过信函方式告知不予录用，说明其要约被拒绝。
现行契约缔结模式以要约—承诺为成立要件，因此，双方之间合同未能订立。
再者，一方发出要约，对方随后表示拒绝。
在此过程中，被告已尽其法律规定的告知义务。
被告既无对原告进行一稿多投的限制，也未向其作出任何约稿、修稿要求。
因此，被告的拒绝行为并未给原告造成任何经济损失。
原告无权要求被告承担赔偿责任。
案例二中，双方之间同样未有合同关系，只处于缔约磋商阶段。
但被告的约稿行为致使原告产生契约即将缔结或必定缔结的合理信赖，从而引致原告为缔约付出两年之久的劳动。
我国《合同法》第42条之规定，当事人在订立合同过程中，一方的行为违背诚实信用原则，给相对人造成损失的，应承担损害赔偿责任。
法院认为，被告本该根据诚信原则与原告缔约，然而被告拒绝缔约，造成原告信赖利益的损失，必须承担赔偿责任[]。
以上两个同为要约后、合同订立前的中断磋商案件，却在判决中出现两个截然相反的结果。
这是因为案例一与案例二的磋商进程、产生的权利义务、造成的利益损失均有区别。
这使人不禁思考起几个问题：
何为磋商？
何时产生中断契约磋商责任？
中断契约磋商责任的构成要件有哪些？
赔偿范围是什么？
等等。
下文将对上述相关问题展开探讨。
三、外国法中断契约磋商责任的考察
（一）大陆法系典型国家中断磋商责任的考察
1.德国法。
德国法寓于缔约过失责任——基于违反先合同义务。
1861年，德国著名法学家鲁道夫·耶林发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，最早系统、详细地提出缔约上过失之说。
[]1900年《德国民法典》尚未完全接受该学说理论。
但在其后的学术与实践的不断发展下，缔约过失责任逐渐成为德国契约法与侵权法规则漏洞的“补天石”。
直至1930年，帝国法院开始运用缔约过失责任制度处理中断契约磋商问题。
在著名的“新闻纸债权担保案”中，原告向被告提供新闻纸而未受偿，原告允诺提供足够担保，并给予原告对其提供新闻纸所生的债权。
原告自被告允诺提供担保后，提供其价值47000马克新闻纸。
后原告请求履行担保被拒。
法院认为，被告之担保行为引致原告“无理由之期望”，并且能够预见对方为缔约支出费用。
如果契约未缔结导致已支出的费用成为无用费用，即构成缔约过失，其归责性在于违反忠诚义务，应承担责任。
[]1945年以后，缔约中产生的信赖逐渐受到关注。
在往后的实务判决中，中断磋商信赖利益损失成为缔约过失责任制度的保护对象，[]德国将中断契约磋商责任寓含于缔约过失责任制度当中，将其区别于契约责任和侵权责任。
2001年德国的债法修订，《德国民法典》第311条在总结百年判例法的经验之上建立起缔约过失责任架构。
该制度以“合同磋商的开始、契约的接触或类似交易接触产生的保护义务的违反”为前提，为中断契约磋商案件的审判提供了较具体的实体法依据。
而对于中断契约磋商的损害赔偿范围，法无明文规定。
学者的解释说普遍认为应以信赖利益为限，将付出者之情形恢复至磋商前的状态。
亦有学者认为，若当事人为恶意磋商，以侵害之故意而为之，则应偿以履行利益。
[]
2.意大利法。
意大利在中断契约磋商责任研究方面深受德国缔约过失理论影响。
在意大利1942年民法第1328条即作出明文规定：
“在契约未成立之前，要约可被撤回。
但是在接到撤回通知前，承诺人已善意地开始履行的，要约人应当补偿承诺人因开始履行契约所支出的费用和遭受的损失”。
意大利最高法院以及下级法院依此建立三构成要件：
引致信赖、无正当理由中断磋商和因之受损。
而对于主观上是否恶意或是否存在加害意图不需论及。
而损害赔偿方面，意大利学说和实务均以德国学说的“信赖利益”为限。
[]
3．法国法。
法国法视侵权责任以为之——过失归责。
中断契约磋商在法国民法中被视为侵权责任。
《法国民法典》第1382条规定：
“是他人发生损害之人的行为，无论是何行为，其有过失者，应负损害赔偿之义务。
”可见该责任之构成要件有三，即过失、损害结果以及因果关系。
在法国侵权责任处理下，中断契约磋商被视为是“滥权”的表现，因契约法赋予磋商双方以自由磋商、中断、缔约等权利，无正当理由中断磋商，属于滥用契约自由权利行为。
然而，法国不少学者认为并非任何人、任何时候中断磋商，都应承担责任。
学者Schmidt将当事人分为一般人与商人或专业人士。
他认为商人或专业人士较一般人来说对商业风险、磋商注意义务等更具专业能力。
所以，“抗中断磋商”能力也较强。
况且，一般的常做大型交易的商家为缔约的准备工作预支费用，应视为交易成本的一部分，并不能均将其谓之“信赖利益之损失”。
[]学者RaymondSaleilles认为，磋商一方提出磋商中断时，能向对方提出对方能接受的中断条件，则此中断磋商之行为并不认为是任意中断磋商，也不需承担责任。
[]笔者对于上述两学者的观点表示认同。
上述观点从交易规律和交易习惯的角度出发，在承认极端任意中断契约磋商责任的同时，更维护了经济秩序，使其不至于为了保护信赖利益，导致交易者在合理中断磋商时也必须瞻前顾后。
至于赔偿范围的确定，法国学说与实务中常以磋商进程的深浅论断。
一般的中断磋商，以当事人为缔约准备预支的费用为标准；然而，磋商已处于相当进展阶段，当事人丧失与他人之缔约机会，则该机会丧失之损失请求亦可能获得肯定。
最后，预期利益的赔付则因个案情形由法官自由裁量。
[]
4．日本法。
日本法未有明文规定——契约论与侵权论之争。
对于缔约过失责任的立法，日本民法典正处于草拟阶段。
但中断契约磋商责任却已在日本高院实务判决中得到肯定。
中断契约磋商责任究竟为何责？
日本学者中主要存在契约论与侵权论。
契约论中的诚信原则是目前日本大部分学者之观点，是指“即使在缔约阶段，当事人也负有不危害对方当事人人格及财产之诚信原则上的注意义务，若有违反，应承担赔偿责任。
”[]而侵权论则是，当事人基于不诚实甚至是加害的意图进行磋商，造成损失的应予赔偿。
[]
该责任赔偿范围也存在较大争议。
日本法制审议会和学者草案基本上主张限于信赖利益的赔偿。
但也有学者指出应根据合同磋商的进程酌定赔以履行利益之损失，这就是所谓的“合同成熟度说”。
[]更有解释：
依据“合同成熟度说”磋商进入相当阶段则应强制不得中断磋商。
但事实上，此种合同成熟度说法判断法过于机械，也违反了合同自由的最基本信条，不应成为判案的标准。
（二）英美法系国家中断磋商责任的考察
英美法系国家比起大陆法系国家更注重合同自由原则的实施。
但这并不意味着中断契约磋商行为就不需承担责任，只是英美法国家为避免交易中的“寒蝉效应”，对中断磋商实务的解决显得尤其的谨言慎行。
与大陆法系国家截然不同的一个方式是，英美法国家有时运用“允诺禁反言”原则解决中断磋商问题。
美国《第二次合同法重述》第90条第一项：
“若允诺人有理由期望其允诺会引致受诺人或第三人作为或不作为，且其允诺引致了此种作为或不作为，则唯有强制执行该允诺方可避免不公正时，该允诺具有拘束力。
因违反允诺而准许的救济可以限制在维护公正所需的范围内。
”[]“允诺禁反言”原则其核心是：
允诺人（磋商一方当事人）作出了能招致受诺人（磋商对方当事人）产生合理信赖的行为，并有理由预见其允诺将会导致对方产生依赖。
此时，允诺人反悔，对方因此信赖遭到利益损失，允诺人需履行诺言或赔付损失。
尽管允诺禁反言原则并未对合同自由造成限制，但在实务中英国和美国法院依然严格限制该原则的运用。
很多时候根据案件的具体情况，若有不当得利的出现，法院一般使用基于不当得利的返还请求之诉解决纠纷；若当事人主观上存在故意、虚假陈述或加害意图，法院将以“侵权”论处。
且根据诚信原则的违反、不当得利的取得、侵权行为主客观加害程度，判断损害赔偿是否仅限于信赖利益或者是履行利益。
总体上说，中断契约磋商责任的救济方式在英美法系国家中呈现多元化模式。
（三）小结
我们通过两大法系典型国家关于中断契约磋商责任的不同解决方式进行分析，发现各国根据自身立法体系、私法架构的不同，对该责任处以不同的性质定位，也呈现不同的救济效果。
大陆法系主要以缔约过失责任或侵权责任定性，而英美法系则有其特别处理原则——“允诺禁反言”。
如此看来，世界各国的理论和实务判决有相当差异，这对经济全球化的发展将会造成一定的影响。
我们知道，私法中传统的契约自由原则一直以来是合同交易中最至高无上的核心守则。
“当事人之间的合同如法律”、“无合同无义务”等无不说明着契约自由原则的崇高地位。
契约自由是私法自治的完美体现，当事人之间是否缔约、何时何地与何人缔约、内容方式为何均由当事人自主决定、调整。
当事人甚至可以随时中断契约磋商而不负任何责任。
然而，社会经济日趋进步，合同交易内容随之复杂起来。
从前适用于现货交易的简单缔约模式：
要约—承诺形式已在实践中的各种远程交易、长期交易中显露出滞后于时代进程的弊端。
合同的缔结往往需要经过当事人之间你来我往的洽谈磋商和讨价还价，这样长期过程的磋商也致使一方或双方为缔约的完成主动作出例如：
购买设备、建筑厂房、学习专门技能或拒绝他方之缔约机会的准备工作。
更甚者是一方根据他方明确要求自己在订约前作出符合其要求的准备内容而使得该方当事人多多少少预付了各种费用。
若依据传统契约自由原则，对方当事人毫无正当性地随意中断磋商，拒绝缔约，却不需承担任何责任。
那么因信赖合同必定缔结而付出的准备费用即是由准备方默默承受。
这将会使合同磋商产生极高风险，后果可想而知。
因此，构建私法中断契约磋商责任制度，规范交易磋商双方之行为、解决上述信赖损失之承担、缓解契约自由与信赖利益之冲突显得尤为迫切。
四、我国法中断契约磋商责任的思考
（一）我国现行法的相关规定
外国的理论实务往往在其特有的法律体系中能根据自身国情、司法观念等因素做出行之有效的救济方式。
那么，我国法律是否也已对该磋商责任订立法律并充分实施？
对于外国的做法，我国能否借鉴？
我们通过以下法条分析进行探讨。
1．《合同法》第42条。
我国法律对中断契约磋商的相关问题尚未作出明确规定，但在个别私法中已稍有涉及。
我国《合同法》第42条规定了违背诚实信用原则行为产生缔约过失责任，其中第一款“假借订立合同，恶意进行磋商”所表现的是恶意开始磋商和恶意持续磋商的情形。
该条款与中断契约磋商的类型有所重合，但该款不能体现“恶意终止磋商这一类型。
因此，我国许多学者通过对第42条第3款“其他违背诚实信用原则的行为”这一“兜底条款”的解释将中断契约磋商的全部类型囊括在第42条中。
[]因此，我国通说把中断契约磋商责任以缔约过失责任之一对待。
司法实践中亦出现了典型的以缔约过失责任处理中断契约磋商的案例。
如2004年的“招聘空姐案”。
此案中，马来西亚航空公司（以下简称马航）委托北京外航服务公司（以下简称外航公司）发布招聘广告，8位准空姐参加了考试和体检，随后被确认录用。
2006年9月，马航和外航公司告知她们，马航放弃聘用。
8名准空姐将马航和外航公司诉之法院，要求两公司继续聘用，并连带赔偿经济损失。
[]我国法院认为，被告违背诚实信用原则，依据缔约过失责任判决原告胜诉。
但对于原告“要求两公司继续聘用”的诉请并未予以支持，因为在并非双方自愿的情况下，不应强制要求双方订立劳动合同。
本案的处理结果正是诚实信用原则与合同自由原则相互平衡协调的体现。
2．《合同法》第19条。
我国《合同法》第十九条规定了要约不可撤销的两个情形，一是要约中有不可撤销的表示，二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。
本条的规定借鉴《国际商事通则》第2.4条第2款。
理论上，要约不得撤销的法律效果是“要约必须继续进行”，而不是中断磋商责任。
[]要约继续进行表明此时要约人已无选择是否缔约的权利。
相反，缔约权转向受要约人手中。
受要约人在此后能做的事有以下选择：
有权拒绝要约；有权进行磋商洽谈、讨价还价后再考虑是否缔约；也有权根据“要约—承诺”简单缔约模式马上发出承诺即订立合同。
由于大部分合同都是诺成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承诺到达则合同成立。
可以看到，“中断契约磋商”这一行为，需要一个客观硬件的支持，即“进行磋商”。
在上述第一和第三种情况中，几乎不存在你来我往的磋商，何来的“中断磋商责任”呢？
而第二种情形中，“受要约人进行磋商再考虑是否缔约”已经是要约不撤销的后话。
因此，尽管《合同法》第19条第二款规定的情形看上去与中断磋商的情形相类似，且同样是为了保护信赖利益，但事实上两者发生在合同缔约的不同阶段，产生的是两个不同的法律后果，不能混为一谈。
（二）中断契约磋商责任的定性
尽管各国部分立法或实务中都已在用各种方式和制度解决中断契约磋商责任问题，但依然有不少学者对该责任的定性争论不休。
究竟中断契约磋商是一种怎样的责任？
违约责任？
侵权责任？
缔约过失责任？
不当得利？
还是一种新兴的应对其单独作出分析评价的责任？
笔者的观点是，中断契约磋商是缔约过失责任。
缔约过失责任发生于合同缔结过程中，自双方为签订合同而相互接触,磋商开始便产生了先合同义务。
这是与违约责任之间的一个最根本的区别。
中断契约磋商责任亦发生于合同订立前，因此，违约责任之说，已在根本上被否定。
美国法院曾运用多种制度来解决中断磋商问题，其中就有利用基于不当得利的返还请求权予以解决。
笔者不以为然，即使该案件确实能以不当得利解决，那也只是个案做法，不能全面运用于中断磋商的问题上。
英美法系以不当得利为基础的返还请求权制度构成要件为被告受益、致原告受损、被告保有该利益具有“不正当性”。
该返还请求权制度当中包括了基于侵权行为和违约行为的返还请求权。
美国法院在遇到中断契约磋商个案存在不当得利情事时，很多时候是依据侵权法判断行为人是否虚假陈述或心存加害意图，从而来判定中断契约磋商责任人是否需要返还不当得利。
然而无论其为侵权还是违约，以不当得利返还制度为依据判案的前提必须是被告受益、原告受损。
而在大陆法系中，不当得利（unjustifiedenrichment）指的是没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。
尽管英美法系返还请求权制度与大陆法系的不当得利制度的构成要件存在差异。
但一方受到损失；而另一方因此取得财产利益是其共同特征。
但一般而言，中断磋商引起的只是一方遭受的纯粹经济损失，另一方并未因此获得财产、人身等利益的增加。
因此，不当得利制度说法也无法完全符合中断契约磋商责任的要件。
至于侵权责任与缔约过失责任说法是学界中争论最大的两大派别。
叶金强教授正是侵权责任说的支持者之一。
他认为“一般性的有违诚信地中断磋商，完全可以类型化为一种侵犯纯粹经济上利益的侵权类型。
所以，将此类行为同样纳入侵权法，并没有实质性的障碍。
”[]笔者有不同的看法。
首先，缔约过失责任承担的前提是违反了先合同义务。
[]我国于1999年颁布的《合同法》确立了违反先合同义务需承担缔约过失责任的规定。
先合同义务是合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种法定义务。
[]与侵权责任不同，违反先合同义务的缔约过失责任建立在缔约双方基于诚信的相互信赖的关系之上，而侵权责任是对法定一般注意义务的违反，侵害方与受害方甚至利益第三方之间不需要存在相互的依赖。
合同法规定的缔约过失责任调整的是能自由进行意思表示的缔约双方之间的动态社会关系。
相反，侵权责任法所调整的则是侵权一方对受害一方意志强加的静态社会关系。
[]中断契约磋商责任双方同为存在信赖关系的当事人，中断方所违反的同样是我国《合同法》中有所体现的告知、开示等义务。
其次，中断契约磋商给信赖方造成的是纯粹经济上的损失。
我们知道，违约责任和缔约过失责任的承担均为对受害方的纯粹经济损失的赔偿。
而在侵权责任中，纯粹经济损失是否受到保护？
因中断契约磋商导致的纯粹经济损失是否也可以纳入侵权责任的保护范围？
对于该问题，不少学者曾做过深入探讨。
王利明教授认为，对纯粹经济利益的赔偿与否，关键在于合法利益的损害与行为之间的因果关系，并且应该对纯粹经济损失进行分类，分别确定其是否应该赔偿。
[]杨立新教授则认为，一般的纯粹经济损失应以“故意加害他人为目的”才构成侵权。
[]我国《侵权责任法》第2条中规定的“民事权益”应包含民事权利和其他民事法益。
该民事法益包括人身法益和财产法益，其中财产法益应含有纯粹经济利益。
但此处的纯粹经济损失与中断契约磋商引起的损失应是有所区别的。
侵权法所保护的纯粹经济损失一般是侵权人对受害人或第三人的间接损害，而中断契约磋商造成的纯粹经济损失是直接损失。
况且，若侵权法将一切民事权益都加以保护，因合同纠纷产生的利益损失也可由侵权法调整，那么，将导致司法秩序的混乱，也会将行为人赔偿范围无限扩大，造成社会经济、交易等各方面社会交往的停滞甚至衰退的不良后果。
中断契约磋商产生的纯粹经济损失是在基于合同自由基础上打算缔结合同的双方当事人之间产生的，既然合同法本就是为保护合同当事人的纯粹经济损失而设，又何必将此责任归入侵权之列？
这是否使得侵权法的调整范围过宽、存在调整过界之嫌？
综述，中断契约磋商责任运用缔约过失责任加以调整，更有利于保护债权人的利益。
（三）中断契约磋商责任的构成要件
“中断契约磋商”，从字面上理解可以将其拆为“契约磋商”和“中断”。
那么什么是契约磋商？
什么是中断？
从商事角度来看，契约磋商是指交易双方在通过电子、电话、信函或面谈等方式进行第一次接触至成功签署买卖、服务等合同之前的根据己方需要和他方需求不断变更交易条件的过程。
从法学角度看，契约磋商是要约人发出的要约生效后至受要约人承诺生效或双方达成一致协议前，当事人双方洽谈、谈判的过程。
而“中断”的情况则分为自由中断和不当中断。
根据合同自由原则，契约双方有权在任何时候自由中断磋商，拒绝签订合同。
但一方有理由相信合同必然达成并为此付出代价之时，无正当理由中断，就是不当中断。
一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖，不当中断磋商，且伴随着损害，则产生中断契约磋商责任。
1.一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖。
（1）引诱行为的发生。
有人说，“接触就产生信用，信用
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