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诉讼代理人自学引导教案

诉讼代理人

§1诉讼代理人概述

一、诉讼代理人的概念

诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。

在诉讼中，诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限，被称为诉讼代理权。

代当事人实施的诉讼行为，被称为诉讼代理行为。

这种诉讼代理行为包括两个方面：

代为诉讼行为和代受诉讼行为。

前者如提出诉讼请求、陈述案件事实和理由、提供证据等，后者如接受对方当事人提出的调解意见、代当事人接受诉讼文书等。

二、诉讼代理人的特点

诉讼代理人具有以下特点：

1、以被代理人的名义进行诉讼活动

诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益，因此只能以被代理人的名义进行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。

2、诉讼代理人是有诉讼行为能力的人

没有诉讼行为能力的人，不能作为诉讼代理人。

在诉讼中，如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。

3、在代理权限内实施诉讼行为

诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定或当事人的授权。

凡是超越代理权所实施的诉讼行为，都是无效的诉讼行为，不能产生诉讼法上的效果。

4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担

5、在同一诉讼中，不能代理双方当事人

在诉讼中，双方当事人的利益是对立的，同时为双方当事人的代理人，可能会损害一方当事人的利益。

三、诉讼代理人的种类

我国民事诉讼法所规定的诉讼代理人，可以分为两类：

法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

前者是指根据法律规定，代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人；后者是指根据当事人或其法定代理人委托，代当事人为诉讼行为的人。

存在疑问的是，我国民事诉讼中是否存在指定诉讼代理人。

现行民事诉讼法中，只明确规定了法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

但在最高人民法院《民诉意见》中，针对诉讼中无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，而有监护资格的人又协商不成的情况，规定人民法院可以在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

由于人民法院是从有监护资格的人中或有监护职责的组织中指定诉讼代理人，因此该被指定的诉讼代理人，仍然是法定代理人。

四、诉讼代理与民事代理的异同

诉讼代理与民事代理之间存在着相同之处，如两者都是以被代理人的名义实施一定行为，其代理行为的后果都由被代理人承担。

但诉讼代理与民事代理毕竟是不同性质的代理，仍然存在着不同之处，主要表现为以下几方面：

1、代理的内容不同

民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民事行为；诉讼代理则是代为实施一定的诉讼行为。

2、代理的目的不同

民事代理的目的在于协助当事人实现民事权利和履行民事义务；诉讼代理的目的则是协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务。

3、民事代理的被代理人是参加民事活动的公民和法人；诉讼代理的被代理人是参加民事诉讼的原告、被告和第三人。

五、民事诉讼代理制度的作用

诉讼代理制度是民事诉讼中一项重要的制度，其作用主要表现在以下三个方面：

（1）补充当事人诉讼行为能力。

在法定诉讼代理中，诉讼代理制度能够弥补当事人诉讼行为能力的不足。

（2）扩张当事人诉讼行为能力。

在委托诉讼代理中，诉讼代理制度能够补充当事人诉讼知识和技能的不足。

（3）有利于法院正确审理民事案件，维护当事人的合法权益。

§2法定诉讼代理人

一、法定诉讼代理人的概念

法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。

法定代理人最基本的特征在于其代理权的取得，不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。

法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。

因此法定诉讼代理人的范围，一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人一致。

二、法定诉讼代理人的诉讼地位

在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的，因此法定诉讼代理是一种全权代理。

这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上，与委托诉讼代理人有很大的不同。

法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。

同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。

法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。

法定诉讼代理人毕竟不是被代理人本人，在某些情况下也会出现法定诉讼代理人损害被代理人利益的情况。

为防止被代理人的权益受到损害，一方面人民法院应对法定诉讼代理人的行为进行必要的监督，另一方面法定诉讼代理人如果损害了被代理人的合法权益，也应承担相应的责任。

尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别：

法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人。

在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。

三、法定诉讼代理权的取得和消灭

法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权，没有实体法上的监护权，也就没有诉讼中的法定诉讼代理权。

作为实体法上的监护权，是先于被代理人的纠纷存在的，因此法定诉讼代理权也是先于被代理入的纠纷存在的。

由于法定诉讼代理权的有无，对诉讼行为是否有效有决定性影响，因此在诉讼中，法院应对法定诉讼代理人的身份进行调查核实，必要时还应要求法定诉讼代理人进行证明。

法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭，具体情况有以下几种：

（1）无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力；

（2）法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力；

（3）基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养或婚姻关系被解除，而导致法定诉讼代理权消灭；

（4）法定诉讼代理人或被代理人死亡；

（5）诉讼结束；

（6）其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。

在诉讼过程中，如果法定诉讼代理人的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，并退出诉讼。

§3委托诉讼代理人

一、委托诉讼代理人的概念和特点

委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。

由于委托诉讼代理人要依赖被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此委托诉讼代理人也被称为授权代理人或意定代理人。

委托诉讼代理人具有以下特点：

（1）诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托；

（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；

（3）委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

二、委托诉讼代理人的范围

为维护被代理人的合法权益和保证诉讼顺利进行，许多国家的法律对委托诉讼代理人的范围都予以了限制。

总的来讲，可为两种立法模式：

一种是律师强制主义，原则上只能由律师充当委托诉讼代理人；

另一种则对诉讼代理人的范围规定的较为广泛，律师和非律师都可以作为委托诉讼代理人。

根据《民事诉讼法》第58条的规定，我国的委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。

因此，我国实际上采用的是后一种立法模式。

但根据《民诉意见》第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

此外在我国，当事人、法定代理人可以委托1～2人作为诉讼代理人。

如果当事人委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和代理权限。

三、委托诉讼代理人的权限

委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。

只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律后果才能由被代理人承担。

当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：

一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求。

对于此类权利，由于与当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，对这类权利，需要被代理人特别授权。

所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。

在诉讼代理实务中，有的委托书只笼统地写上“代理诉讼”、“特别代理”、“全权代理”，这都是不正确的。

对此，《民诉意见》第69条专门规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限。

另一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。

对于这一类类权利，由于不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无须被代理人的特别授权。

当事人如果在授权委托书中，没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，代理人的代理权仪限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。

委托诉讼代理人在接受当事人委托后，能否再委托他人代为进行诉讼，民事诉讼法没有规定。

但由于诉讼代理关系是建立在委托诉讼代理人与被代理人相互信任的基础上的，具有严格的人身性质，因此，在未经被代理人同意的情况下，不能再委托诉讼代理人，即不能转委托。

被代理人委托诉讼代理人代为进行诉讼后，并没有剥夺被代理人的诉讼行为能力，被代理人仍然可以直接实施诉讼行为，并且被代理人的诉讼行为与委托诉讼代理人的诉讼行为不一致时，一般应以被代理人的诉讼行为为准。

但关于法律问题的陈述，则应以委托诉讼代理人的陈述为准。

一般情况下，民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼的，本人可以不出庭。

但离婚案件除外。

因为离婚案件的核心问题是确认双方是否已经具备解除婚姻关系的条件，因此双方当事人都必须出庭，以便法院正确判断，也便于法院进行调解。

对此民事诉讼法第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托诉讼代理人，扩大和缩小授权范围。

由于诉讼代理权的变更，关系着诉讼行为的效力和对方当事人的利益，因此被代理人变更诉讼代理权限的，应及时书面告知法院，并由法院通知对方当事人或法定代理人。

四、委托诉讼代理权的取得和消灭

由于委托诉讼代理人的诉讼代理权来源于被代理人的委托授权，因此委托诉讼代理人要取得代理权，代为进行诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

因为授权委托书是委托诉讼代理人取得诉讼代理权的惟一书面凭证，所以应保证授权委托书的真实性。

对此民事诉讼法规定，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国的使领馆认证；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

委托诉讼代理权，可因下列原因消灭：

（1）诉讼终结；

（2）诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；

（3）诉讼代理人死亡或作为被代理人的法人解散。

诉讼代理权解除时，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

毋意，毋必，毋固，毋我。

____《论语·子罕篇》

君子有九思：

视思明，听思聪，色思温，貌思恭，言思忠，事思敬，疑思问，忿思难，见得思义。

____《论语·季氏篇》

君子不器。

____《论语·为政篇》

成事不说，遂事不谏，既往不咎。

____《论语·八佾篇》

见贤思齐焉，见不贤而内自省也。

____《论语·里仁篇》

往者不可谏，来者犹可追。

____《论语·微子篇》

巧笑倩兮，美目盼兮，素以为绚兮。

____《论语·八佾篇》

父母在，不远游，游必有方。

____《论语·里仁篇》

君子泰而不骄，小人骄而不泰。

____《论语·子路篇》

我非生而知之者，好古，敏以求之者也。

____《论语·述而篇》

可与言而不与之言，失人；不可与言而与之言，失言。

知者不失人亦不失言。

____《论语·卫灵公篇》

不患无位，患所以立。

不患莫己知，求为可知也。

____《论语·里仁篇》

中人以上，可以语上也；中人以下，不可以语上也。

____《论语·雍也篇》

德不孤，必有邻。

____《论语·里仁篇》

君子欲讷于言而敏于行。

____《论语·里仁篇》

知者乐水，仁者乐山。

知者动，仁者静。

知者乐，仁者寿。

____《论语·雍也篇》

吾十有五而志于学，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳顺，七十而从心所欲不逾矩。

____《论语·为政篇》

名不正，则言不顺；言不顺，则事不成____《论语·子路篇》

未知生，焉知死？

____《论语·先进篇》

父母之年，不可不知也。

一则以喜，一则以惧。

____《论语·里仁篇》

人而无信，不知其可也。

大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？

____《论语·为政篇》

己所不欲，勿施于人。

____《论语·颜渊篇》

志于道，据于德，依于仁，游于艺。

____《论语·述而篇》

益者三友，损者三友。

友直、友谅、友多闻，益矣；友便辟、友善柔、友便佞，损矣。

____《论语·季氏篇》

敏而好学，不耻下问，是以谓之文也。

____《论语·公冶长篇》

从心所欲不逾矩。

____《论语·为政篇》

投之亡地然后存，陷之死地然后生。

____《孙子兵法·九地篇》

今之孝者，是谓能养。

至于犬马皆能有养；不敬，何以别乎？

____《论语·为政篇》

忠告而善道之，不可则止，毋自辱焉。

____《论语·颜渊篇》

视其所以，观其所由，察其所安，人焉廋哉！

人焉廋哉！

____《论语·为政篇》

欲速则不达。

____《论语·子路篇》

朝闻道，夕死可矣。

____《论语·里仁篇》

逝者如斯夫！

不舍昼夜。

____《论语·子罕篇》

吾日三省吾身：

为人谋而不忠乎？

与朋友交而不信乎？

传不习乎？

____《论语·学而篇》

温故而知新，可以为师矣。

____《论语·为政篇》

不在其位，不谋其政。

____《论语·泰伯篇》

君子和而不同，小人同而不和。

____《论语·子路篇》

学而不思则罔，思而不学则殆。

____《论语·为政篇》