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承包法的缺点

对我国《农村土地承包法》缺陷的探讨（原创）

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这是我前两年写的一篇论文,供大家探讨.

2002年8月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过了《农村土地承包法》，该法已于2003年3月1日正式实施。

这部法律的立法目的就是要通过立法来保护并且稳定农民对土地的承包经营权，从而促进农村土地流转市场的发育。

但是，为达成这个目的所做的具体法律规定仍然显得有些保守,在农村实践工作显示出其局限性，在其实施之初即发生了大量与预期相悖的问题，不利于农村现代化的进程。

春秋中文社区一、《土地承包法》的颁布及其积极意义

《中华人民共和国农村土地承包法》于2003年3月1日起正式实施。

《土地承包法》的制定和颁布，是党的十五届三中全会精神的具体体现，是我国农业和农村法制建设史上的一件大事，现实意义重大、历史意义深远。

（一）《土地承包法》能切实保护农民的合法权益，进一步调动农民的积极性。

《土地承包法》赋予农民长期而有保障的土地使用权，依法保护农民的土地承包经营权并具体化为依法保护农民的土地承包权利、流转权利、收益权利和获取补偿权利等。

具体来讲，主要有以下几方面：

第一、在农民取得、保有土地方面，该法第五条第一款明确规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地；第二十六条明确规定，在承包期内，发包方不得收回承包地；第二十七条还规定，承包期内发包方不得调整承包地，并对发生因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时的土地调整作了原则性规定；第三十五条进一步明确，承包期内发包方不得单方面解除承包合同，并对少数人的应有权力作了竭力保护、对承包地的收回作了最严厉的限制。

第二、在农村妇女土地承包经营权的保护方面，第六条规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权；第三十条规定，承包期内妇女结婚，在新居住，地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

第三、在侵犯农民权益的行为惩罚方面，该法第九条规定，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯；第五条第二款规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权译呀；第六十一条进一步明确，国家机关及其工作人员利用职权侵害土地承包经营权的，将承担民事、行政乃至刑事责任。

显然，《土地承包法》符合广大农民的根本利益，必将对进一步调动农民的积极性起到重大作用。

（二）《土地承包法》有利于促进农业和农村经济发展，维护农村社会稳定。

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《土地承包法》以法律的形式承认农民的土地财产权，确认和保护农户的市场经济主体地位，并在今后三十年或更长的时间保持农村土地承包关系的长期稳定，就从财产制度上保证了我国农业的发展和农村社会的稳定。

如《土地承包法》把土地承包权视为农民的财产权，并给与严格的法律保护，能稳定农民对土地的收益预期，促使农民对土地的追加投入，有利于农村经济的长期健康发展。

《土地承包法》还注重土地承包关系和承包当事人的行为规范，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条分别对土地承包原则、承包程序、承包期限、承包合同内容以及合同生效等作了原则性规定；第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条分别对土地承包经营权的转包或者出租、互换、转让、入股作了明确规定；第四十八条第二款还规定，由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签仃承包合同。

春秋中文社区与此同时，《土地承包法》还考虑到我国农村人口众多的实际情况，不提倡工商企业进入农业的直接生产领域，长时间、大面积租货经营农户的承包地，仅仅鼓励和支持工商企业主要进入农业的产前、产后领域为农民提供社会化服务，鼓励时待开发的非耕地农业资源进行投资开发，这样就能保障农民的农口就业机会，推动农民生活的改善，维护农村社会的稳定局面。

春秋中文社区（三）《土地承包法》能促使农民珍惜土地资源，实现土地资源的永续利用。

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《土地承包法》构建了农民利用、流转土地的激励机制。

比如第十六条规定承包方有依法享有土地收益的权力；第三十六条更明确规定，土地承包经营权流转的转包费、租金、转让资等应当由当事人双方协商确定，而且流转的收益应该归承包方所有，任何组织和个人不得搜自截留、扣缴，从而激发了农民利用、流转土地的积极性，促使农民珍惜土地资源、规避耕地落荒。

《土地承包法》还建立了农民保护耕地、永续利用土地的约束机制。

比如第八条规定，农村土地承包应当遵宁法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用，未经依法批准不得将承包地用于非农建设；第十七条规定，承包方应该维持土地的农业用途，不得用于非农建设，依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；第十三条规定，发包方有权监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，制止承包方损害承包地和农业资源的行为；第四十六条规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵宁有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境；第六十条进一步明确，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚，承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

以上是《土地承包法》（以下简称承包法）的积极意义，然而承包法的立法思想用有关规定仍有另人难以满意的地方，在农村实践工作显示出其局限性，不利于农村现代化的进程。

二、《土地承包法》在立法指导思想上的缺陷

（一）未能完全打破对农村土地使用权流转的限制

首先，这部法律力图体现“三公”原则，即公开、公平、会正。

但由于中国实行的是社区所有的土地集体所有制和只限于本社区成员的土地承包制，因此，“三公”原则事实上是局限于社区内的“公”，对消除社区之间的不公、不平帮助有限。

例如，中国有人少地多的农村社区，也有大量的人多地少的社区，在人均土地面积方面本身就十分不公和不平。

其次，承包法在强调“三公”的同时，仍然隐含着对农村劳动力在社区间流转及土地向非社区成员流转的限制，这和市场经济所要求的要素充分流动、自由结合的原则有较大距离。

加入世贾组织后，中国面临许多紧迫任务，包括根据比较优势迅速重组农业生产结构，以通过加快城市化进程，创造就业和降低现代化的成本。

如何允许资金和劳动力能与土地这一要素充分自由地结合，以提高效率，是中国面临的首要任务。

承包法某些规定显然不利于这一紧迫任务的完成。

承包法实际上在鼓励小城镇的发展，这是时城市真谛的极大误解。

和根本限制农民进城的旧政策相比，承包法虽然有了进步，但仍显得十分保守。

旧政策在1950一1980年间造成了城乡隔离的两元制度，严重阻碍了中国的城市化和现代化。

承包法片面引导农民进入小城镇，同样将扭曲中国城市体系的正常发育，削弱中国在城市化过程中降低成本的能力，从而提高现代化的成本。

（二）对土地抵押权的规定过于保守

这部法律把农民的土地使用权界定为物权，而不是债权，在一定范围内肯定了农民对土地的排他胜占有，把对土地的占有、使用、转让、继承等权利都赋予了农民，应该说这是一个历史性的突破，其积极意义是不可否定的。

这一界定在取得长足进步的同时，又留下一个让人费解的尾巴—农民的土地使用权不准抵押。

实际上，搞经济的都知道，从土地流转的效率上来看，抵押是比直接转让更容易实现的流转方式。

笔者曾经坚决主张，把除所有权以外的其他权利都赋予农民，所以，“为准抵押”对笔者来说是一个遗憾，恐怕对农村土地流转市场更是一个遗憾。

笔者以为立法者可能的顾虑是，在现有条件下，抵押的实际操作是困难的，因为农民的土地使用权是有期限限制的。

比如说，甲从集体承包了一块土地，承包期限为10年，甲想经商而缺少资金，甲把这块土地的使用权抵押给乙，乙付给甲10000元；10年后甲经商破产，无力偿还乙10000元，而乙却无法追偿曾经被甲占有的那块土地，因为此时甲对那块土地的承包期限已到，已经失去了对那块土地的使用权；这样一来，甲无异于利用集体财产空手套白狼—净得10000元而未承担任何义务。

集体或国家因未介入甲乙之间的交易，当然也不对乙的损失负责。

这样的情况当然是不能允许出现的，所以，我想立法者的顾虑恐怕就在于此。

如果我的猜想是正确的话，那么，我们又可以从反面得到另一个启发，那就是—要想培育完善的农村土地流转市场的话，农民的土地使用权必须是永久性的!

这应该是我们今后的努力方向之一。

（三）承包经营权流转收益分配办法与马克思地租理论相悖。

马克思地租理论认为，资本主义的极差地租是由经营较为优质土地的农业资本家获得的，归属土地所有者占有的超额利润，其数量由农产品的个别生产价格与社会生产价格的差额决定。

根据极差地租形成条件的差异可以把其分为极差地租I和极差地租II两种类型。

等量资本投人等量土地，由于土地的肥力、位置不同形成不同生产率，这种情况下产生的地租称为极差地租I。

在同一土地连续追加等量投资后，因劳动生产率不同而产生的地租称为极差地租H。

在社会主义条件下，由于形成级差地租的客观物质条件和社会经济条件依然存在。

一般而言，集体所有制条件下的极差地租分配原则是这样的：

极差地租I是由土地的肥力和位置差异产生的，所以主要应归集体经济组织所有；极差地租II是由土地使用者集约经营、追加投资形成的，所以主要应归土地的使用者所有；另外考虑到国家投资对极差地租I、II的形成起到一定作用，有些学者主张国家也可以适当分得部分极差地租。

那么在集体所有制条件下，土地承包经营权让渡于非本集体成员后生产的超额利润应该如何在集体、农民、土地使用权受让者之间分配呢?

对于集体所有制经济内部的每一个成员而言，他既是所有者，又不是所有者。

这是因为他作为个人所拥有的公有权只有同其他一切人的所有权相结合，共同构成公有权的时候才能发挥作用；作为个人，他既没有特殊的所有权决定资本的使用，也不能根据特殊的所有权索取总收人中的任何一个特殊份额。

也就是说，任何一个具体的集体成员都没有权利代表集体经济组织直接占有极差地租I。

但是当农民把其承包地的使用权让渡于本集体之外的某个使用者，并按照《土地承包法》第三十六条的规定完全占有受让者支付的流转费用时，他就有可能利用其“准所有者”身份通过与受让者讨价还价，部分地占有极差地租II甚至极差地租I。

比如，北京市顺义区一些农民利用距离北京较近的区位优势，通过承包方式占有城市郊区边缘的农地使用权后，再以较高的价格，一般每亩几百到上千元不等，租给外地来京而又暂时没有找到工作的打工者，从中获利。

这不但引发出集体内部农民收人分配不公平的问题，而且实践证明土地使用权受让者利用土地的效率并不高。

三、《土地承包法》中立法上的缺陷

（一）《土地承包法》对承包经营权主体的界定与已有的法律规定冲突。

人们对客观事物规律的认识总是要经历一个由浅入深，由低级向高级不断发展的过程。

作为反映社会经济生活本质的法律更应该随着生产力的发展和社会实践的逐步深人不断调整和创新，积极地引导、促进社会生活走向进步。

但是新颁布施行的《土地承包法》似乎没有注意到社区范围内均田制表现出的弊端，没有注意到社会生产力发展后土地与其他生产要素自由结合的愿望，相对于已经颁布的法律规定，其立法观念不但没有进步，反而显得更加保守。

这在一定程度上影响了法律的连续性和严肃性。

1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》第八十条第二款规定，“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。

承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”。

从此项条款可知，能够享有土地承包经营权的权利主体是全体公民和集体。

1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《农业法》第十二条规定，“集体所有的或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。

国有和集体所有的宜林荒山荒地可以由个人或者集体承包造林。

个人或者集体的承包经营权，受法律保护”。

由此项条款可以明确，能够享有国有或者集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面和宜林荒山荒地的承包经营权的权利主体为个人或者集体。

1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的，经1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员第二次会议《关于修改<中华人民共和国森林法>的决定》修正的《森林法》第二十六条第五款规定，“国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林，。

同样，此条款对宜林荒山荒地承包经营权的权利主体没有做特殊限制。

但旨在促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，规范农村土地流转的《土地承包法》通过第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，把承包经营权权利主体的范围禁锢于农村集体范围之内，限制了农业生产领域之外甚至本集体经济组织以外的其他农村集体生产者承包经营土地的权利。

尽管该法在第四十八条中又规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”。

但这实质上是通过增加交易费用抬高了集体外部生产要素进人农业领域的门槛，人为地阻碍了生产要素的自由流动组合。

（二）《土地承包法》的配套法规的建设滞后。

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尽管《土地承包法》在面向广大农民的法律中专门针对妇女问题做出规定，保障妇女至少有一份土地，现在全国大部分地区二轮土地承包已经完成，但有些妇女却没有分到土地，对这种情况如何处理?

还能不能根据该法追究侵权人的法律责任或重新给妇女分地?

对此问题有的专家认为，新法不能溯及既往，也不能追究以前侵权人的责任。

也有的专家认为该问题不能通过调地方式解决。

因为《土地承包法》中只规定自然灾害严重毁损承包地的，经过一定程序，才能小规模调整，而妇女的这种情况不属小调整的范围。

但对这种情况可以给予经济补偿。

对离婚妇女土地承包问题、以前没有分到土地的补偿问题，也可以将来通过实施细则来规定，如制定地方法规或由国务院制定行政法规来解决。

也有的专家认为本法实施前的土地承包纠纷可以依据以前的法律解决。

但本法也有一条可以援用，因为第27条规定：

承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，可以经过一定程序，对个别农户之间承包的耕地和草地可以适当调整。

虽然该法本身没有明确规定什么是“特殊情形”，如何理解“特殊情形”要看立法意图。

全国人大法工委在向全国人大常委会所做的本法第二稿修正案草案说明中，明确“特殊情形”包括承包地被依法征用、占用、人口增减导致的人地突出矛盾。

而妇女分不到地应该属于后者，就可以做适当调整。

（三）土地争议解决机构薄弱，争议解决制度不完善，有关主管部门的指导不力。

从当前情况看，农村土地承包合同仲裁机构虽已基本建立起来，但很不健全，至今仍有一些地方没有建立仲裁机构。

农业行政主管部门和农村经营管理部门在履行职责中有疏漏，如对土地承包的跟踪指导，对承包合同的管理，对承包经营权证书的发放等，都会影响到土地承包等工作的合法、有序进行。

四、《土地承包法》未对农民成员权退出的补偿问题做出合理规定。

农民成员权退出问题涉及《土地承包法》第二十六条之规定。

该法第二十六条第二款规定，“承包期内，承包全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”；第三款规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。

承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。

立法者力图从维护社会稳定和公平的角度出发，结合当前我国城市（镇）社会保障制度尚不健全的现实，以举家迁入城市（镇）的农民能否被纳人到城市社会保障体系为标准，对农民成员权退出问题提出两类处理办法：

第一类，针对迁入不设区城市（包括建制镇、县级市、县人民政府驻地镇及县以下小城镇）的农民。

由于他们从事的工作多数都是临时性的，缺乏稳定性，一旦失业又没有了土地就会失去生活来源，进而引发社会问题，所以立法者主张保留其承包地，结果表现为农民继续拥有其成员权。

第二类，针对举家迁入设区城市并转为非农业户口的农民。

考虑到设区的城市一般社会保障制度比较完善，“农转非”就意味着可以被纳人到政府提供的社会保障体系之内。

在这种情况下，如果“农转非”者继续享有成员权无异于享有双重意义上的社会保障，这必然会造成不公平，所以立法者主张无偿收回他们的承包地（耕地和草地），表现为农民的成员权随其迁入城市居住而灭失。

笔者认为，以农民迁入的城市是否能够为其提供社会保障作为处理成员权退出问题的标准不但忽视了成员权作为一种财产权利存在的事实，而且混淆了成员权和社会保障二者之间的关系。

无论从理论上还是社会实践中都可以证明，《土地承包法》提出的这种对成员权的处理方案是不合理的，也是不可行的。

第一，农村集体经济组织的成员权是一种财产权利。

农村集体所有制是建国初期我国实施工业优先发展战略的产物，成员权就是伴随着集体所有制的确立逐步形成的。

20世纪50年代初期，新中国领导人把中国长期贫困落后的原因归结为没有强大的国家机器和发达的本国大工业，因此尽快实现工业化、优先发展重工业就成为新政权面临的主要任务（周其仁，1986）。

首先，国家号召农民以个人所有的土地及其它生产要素入股方式加人初级合作社，实行按要素和劳动的适当比例分配收益。

初级社内部产权关系相对清晰，农民作为独立的生产者是相对自由的，他们完全可以根据市场需求决定生产什么和如何生产。

其次，在快速进入高级社和人民公社以后，国家借助于政权的力量，在没有给予农民足够补偿的情况下，把属于社员个人所有的土地及其他大宗生产要素转为合作社集体所有。

与此同时，国家通过指令性计划、统购统销、关闭农村要素市场、严格户籍制度、限制长途贩运以及自由贸易等一系列手段把农民“固定”在农村，使农民由自由的农业生产者变为不得不依附于农村集体才能生存的“农业生产车间的工厂”。

至此，国家实现了以最小的成本从农村集体源源不断地提取工业发展所需资本积累的目的。

伴随着集体所有制的确立，农村集体在无偿收回农民土地和其它大宗生产资料所有权的同时，承担了为集体成员提供社会保障、劳动力就业安置、住房、教育、医疗卫生服务等的义务。

虽然农村集体所有制经济自产生的那一天起就始终没能摆脱开国家政权的干预，虽然农村集体所有权在其发展过程中不断受到代理人的蚕食，虽然农村集体所有制经济中的任何一个成员都不能明确指出完全属于自己的排他产权，但是这些丝毫不能影响到成员权作为一种财产权利的事实。

当社会主义市场经济发展到一定程度后，当农民能够脱离集体独立生存时，他完全有理由要求对其退出的成员权做出补偿。

如果不对其成员权的退出做出适当补偿那就等于无视历史，那就无异于对农民财产权利的又一次剥夺。

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第二，成员权与社会保障是两个不同性质、不同范畴的问题，不能将二者混为一谈。

事实上许多人已经注意到，让土地继续承担社会保障功能，让农民无偿退出成员权的设想已经遭到拒绝。

国务院发展研究中心课题组对江西省泰和县的调查表明，2000年该县农民种植早稻亩均投人的物质费用为157.66元，亩均纯收人为110元，如果考虑劳动力成本的话，根据泰和县的标准，每亩早粕稻生产平均需要17.3个劳动工日，每个劳动工日作价10.56元，按每亩劳动力成本182.69元计算，则农民每种一亩早稻就会亏本71元。

另据张忠根、史清华等人对浙江省农村固定观察点部分农村的调查结果显示，1995年农地亩均净收益为680.04元，1999年下降到505.71元。

随着社会的不断发展，农民、尤其是大城市郊区的农民对其成员权财产权利属性的认识也在不断地加强，土地保值增值的特点已经引起农民的极大关注。

国家统计局农调总队在上海市郊区农村的调查结果表明，多达97.1%的农民表示需要一定补偿才愿意放弃承包土地，而表示“愿意无条件放弃承包土地”的农民仅占2.9%。

一部好的法律不但要深刻揭示出社会生活的法的本质需求，而且还应该适度超前于社会物质生活。

固然《土地承包法》应当反映出多数农村的发展现状，但是作为规范指导社会实践的法律，它更应当从整个社会发展的大趋势出发去制定规则。

《土地承包法》对农民土地承包权物权性质界定的历史意义不容否认，但该法对承包经营权权利主体的限定，对土地继续承担社会保障功能的默认，对农民成员权财产权利属性的漠视无一不暴露出立法思想的滞后与局限。

总之，《土地承包法》存在的缺憾在很大程度上影响了该项法律对实践工作的指导意义，决定了其只能是快速发展社会中的一部过渡性法律。

参考资料：

1、《农村土地承包法》知识问答【刊名】农业科技与信息2003年04期p6

春秋中文社区2、中华人民共和国农村土地承包法

3、谈土地承包权的入股问题——土地承包法的解读【作者】王永库.【刊名】农业与技术2003年04期p21-22

4、抓住重点解决难点把《农村土地承包法》落到实处【作者】刘同理.【刊名】山东农业（农村经济版）2003年06期p14

5、《农村土地承包法》的核心内容【作者】胡映霞.【刊名】中国农村小康科技2003年03期p8

6、《农村土地承包法》仍有些保守【作者】张德元.【刊名】乡镇论坛2003年04期p8

7、《农村土地承包法》中的林地与林地权利【作者】周训芳.【刊名】中国林业企业2003年05期p29-31

8、《农村土地承包法》的立法背景与基本制度【作者】任大鹏.【刊名】中国农业大学学报（社会科学版）2003年04期p7-11

9、《农村土地承包法》实施的喜与忧【作者】高玉生.【刊名】山东省农业管理干部学院学报2003年06期p13-17

10、贯彻《农村土地承包法》加强农村土地承包及流转管理【作者】张志平.臧杰.【刊名】山东农业（农村经济版）2003年12期p30-31

11、湖北:

《农村土地承包法》认知调查报告【作者】谭术魁.彭艳丽.【刊名】国土资源2003年06期p25-27