农村土地承包经营权法律属性.docx
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目录
摘要 1
正文 2
1土地承包经营权的概念 2
1.1要探讨土地承包经营权的法律属性，首先得搞清土地承包经营权的概念与内涵。
2
1.2要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成发展。
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1.3土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体。
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2土地承包经营权法律属性之争 3
2.1债权说 3
2.2物权说 4
3土地承包经营权法律属性探析 4
3.1要探讨分析土地承包经营权的法律属性，我们先剖析一下土地承包经营权的具体运作内在要求。
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3.2市场经济在农村推行的结果使政府对农村土地的管理方式发生变化。
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3.3债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多弊端的原因。
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3.4法律上之所以需要设立物权制度的原因是人们对物的支配需要和利用需求。
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3.5物权的特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。
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3.6《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。
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3.7我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。
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参考文献 8
农村土地承包经营权法律属性
摘要
土地承包经营权是在我国特定的历史条件下形成、总结和创立的一种民事权利。
其法律属性为：
（1）土地承包经营权是一种物权;
（2）土地承包经营权是一种他物权;（3）土地承包经营权是一种用益物权;（4）土地承包经营权是一种新型的用益权。
我认为《中华人民共和国物权法》中应有"农村土地承包经营权"，并占居其应有的位置。
关键词：
土地承包经营权、物权、用益物权
Abstract：
Therighttolandcontractualmanagementinthespecifichistoricalconditionsoftheformation,reviewandcreationofacivilright.Itslegalattributes:
（1）landcontractandmanagementrightisaright;
（2）landcontractandmanagementrightisarightovertheproperty;（3）therighttolandcontractualmanagementisausufruct;（4）Landcontractmanagementrightisanewusufruct.Ithinkthatthe"PRCPropertyLaw"shouldbe"rurallandcontractandmanagementrights",andoccupyitsrightfulplace.
Landcontractandmanagementrights,propertyrights,usufructuary
Keywords:
Landcontractandmanagementrights,propertyrights,usufructuary
正文
1土地承包经营权的概念
1.1要探讨土地承包经营权的法律属性，首先得搞清土地承包经营权的概念与内涵。
关于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：
有的主张称为"承包使用权";有的认为应叫做"土地承包权"或"农地使用权"，有的主张改称为"永佃权"，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权;有的呼吁建立"地上权和永佃权"，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念"混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别"，"在司法实践中造成不应有的混乱"（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。
1.2要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成发展。
土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和发展的历程。
从历史背景上看，我国在改革开放前，农村实行的是"三级所有、队为基础"、"统一生产、统一分配"的体制，农民生产劳动本身与其利益脱节，存在着"有力不出工、出工不出力"的现象，直接影响了生产力的发展。
安徽凤阳的农民率先实行"大包干"，打破"大锅饭"。
从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。
但当时对这种现象的看法并不一致。
直到80年代初期，承包到户这种做法得到中央肯定。
此后的宪法修正案，以及民法、《土地管理法》、《农业法》、《草原法》等都对家庭联产承包责任制进行了基本的规范。
总的来看，家庭联产承包经营符合当时农村生产力发展和广大农民的要求，是生产关系必须适应生产力发展这一规律在农村运作的结果，也是农村乃至整个国民经济发展的客观要求。
1986年4月通过并公布的《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：
"公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。
承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。
""承包经营权"第一次作为法定的概念出现在法律条文中。
1.3土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体。
土地承包经营权担负着实现土地民事流转的重要职能（地上权一般不具有实现土地民事流转的功能），具有极为重要的地位。
其丰富的内涵、重要的作用，是大陆法上的地上权所不能比拟的。
土地承包经营权凝聚了我国广大农民群众在党的建设有中国特色社会主义理论的指导下，发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和宝贵经验，具有牢固的实践基础和强大的生命力。
它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权基础上形成的权利设计，更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。
所以我们完全无必要仿照大陆法的"地上权"制度，更无必要拿"地上权"、"永佃权"的概念来取代土地承包经营权的概念。
2土地承包经营权法律属性之争
几年来学术界对农村土地承包经营权的性质争论不休。
有些学者认为土地承包经营权是债权，有些学者认为是物权或新型物权，有的说承包经营权是用益权，有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。
还有的认为"土地承包经营权既不是典型的物权，也不是典型的债权，而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体"（叶建丰《在我国重建永佃权的构想》）。
理论界关于土地承包经营权性质争论的代表性观点主要有物权说和债权说两种。
2.1债权说
不少学者认为，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，其主要理由是：
1、土地承包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物-土地握有相当大的支配权，承包人若达不到"承包指标"就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。
2、从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
3、联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。
总之"联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营），属于债权性质"（见《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期）。
"目前的土地承包经营权具有债权性质，'并不是因为承包经营'是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行深入分析之后所得的结论"（陈甦《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》）。
2.2物权说
在农村土地承包经营制度推行前期，大多数学者认为土地承包经营权具有物权性质。
他们从物权的一般概念（对物的管理、支配、收益和排他干涉）出发，依据物权法定原则和我国《民法通则》第八十条第二款关于土地承包经营权的规定，第五章第一节（被公认是立法对物权关系的确定），认为土地承包经营权系物权性的。
但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地承包经营权自然属于物权性的。
有的认为土地承包经营权"是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权"（彭万林主编的《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版）;有的则进一步认为土地承包经营权是一种用益物权的民事权利（《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年）。
还有的认为我国的土地承包经营权类似于德国、瑞士民法中规定的用益物权体系中的用益权。
其认为我国"目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有集体自然资源（森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏）为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体土地资源（土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面）的承包经营权。
因为这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同"（房绍坤《用益物三论》，《中国法学》1996年第2期）。
总之，关于土地承包经营权，百家争鸣，仁者见仁，智者见智，各种主张皆有一定的理论支撑。
有的学者认为，债权说与物权说平分秋色，实际上只是采取了不同的判断标准和方法而已。
债权说是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断，物权说是基于抽象权利的法定原则和规定的逻辑推论（梁慧星主编：
《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。
3土地承包经营权法律属性探析
3.1要探讨分析土地承包经营权的法律属性，我们先剖析一下土地承包经营权的具体运作和内在要求。
家庭承包经营（早期称为家庭联产承包经营），是将农村集体所有的土地按人口均分，再以农户为单位与村、组签订承包合同，明确承包期、承包费等内容。
合同签订后农户则享有自主经营的权利，对自主生产经营的收益"上缴国家的，留足集体的，剩余全是自已的。
"这是在坚持土地公有制前提下，为了激励农民的生产积极性，促进农村经济发展，给农民更多的自主权，进而在经营机制上和分配上所作的重大调整。
它适应了农村生产力水平和农民的要求，20多年的实践也充分证明了这一点。
但由于这个制度本身的局限，也带来了一些不利因素。
例如，村、组所有的东、西、南、北、中的土地皆按人口均分，户户享有，好坏搭配，平均分摊，造成大片土地的"碎化"，不利于大型机械化生产;一家一户的土地生产经营上的分散导致经营规模狭小，进而导致生产经营成本的增高。
特别是我国加入WTO以后，这一问题尤为突出。
我国农产品因价格偏高而缺乏国际竞争力。
近年来农民收益骤减，在一些二、三产业比较发达的地区，出现了弃耕、撂荒现象。
广大农民和各级政府都在不断寻求解决问题的办法，并逐步引入市场机制。
3.2市场经济在农村推行的结果使政府对农村土地的管理方式发生变化。
例如，在强化使用权方面，有的地方采取转让措施，让不愿种地者将其承包地租给需要土地的农户或者种田能手，使土地相对集中一些;有些地方则允许承包地继承、转包，使土地承包经营权由固定变为灵活;还有一些地方为解决以农户为单位的小生产与农村大市场的矛盾，推出了公司加农户、专业协会加农户、专业市场加农户等农业产业化的经营方式;有些地方还实行了"股份制"和"反租倒包"等形式。
这些举措不同程度地克服了家庭承包经营的不足和局限，同时也将土地承包经营权的流转问题凸显出来，更重要的是促使承包经营权的性质向物权转化。
3.3债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多弊端的原因。
例如，在我国农村开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权，当时对承包经营权的保护是以承包合同为依据，这种保护使农民有了相对于集体组织的某种独立法律地位。
但从土地承包方面说，侵犯农民利益的现象频繁出现：
签订合同后，发包方不履行合同，将农民的承包地随意收回;以建设公益事业项目为名，随意
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