他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造doc.docx

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他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造-

一、他物权的概念及其历史演进

（一）关于他物权的称谓

民法通则中没有他物权的概念，与之相对应的概念，是“与财产所有权有关的财产权”。

这是一个前所未有的称谓，事实上，这就是他物权的另外一种拗口的、古怪的表述方法。

按其基本内容看，包括的是他物权中用益物权的部分内容。

民法通则为什么不用“他物权”的称谓而采用“与财产所有权有关的财产权”这一概念，至今未见权威的解释，在学者的论述中也未见说明。

事实上这并不是没有原因的。

在我看来，主要有两个原因：

一是，原苏联民事立法思想的影响。

在原苏联的民事立法中，就只承认所有权而不承认他物权。

在《苏联各加盟共和国民事立法纲要》和《苏俄民法典》中，都只规定所有权，不规定他物权。

在我国最早的民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》中，基本上就是按照原苏联的民法理论体系，只承认所有权，不承认他物权。

此后沿袭下来，我国民法理论总是对他物权采取回避态度。

例如在最早的《法学词典》》中，根本就没有他物权的词条，待其修订再版时，虽设他物权词条，但称其为“罗马法中指对他人所有之物享有的某种物权”。

在权威的《中国大百科全书。

法学》中，亦未设专门的他物权词条，在涉及他物权的4个条目中，其中有两个是担保物权和用益物权的条目，一处是介绍罗马法的物权制度，只有在物权条目中，介绍他物权是在他人所有物上设定的物权。

在民法通则之前的民法草稿中，基本上是这种状态，如《民法草案（四稿）》，就只设有所有权的规定。

二是，“左”的思想束缚。

在我国传统的民法理论中，“左”的思想影响根深蒂固，尤以物权领域中为甚。

在“左”的思想束缚下，认为物权制度不仅仅是体现于一定的民事法律关系之中，更重要的是保护和巩固不同社会的经济基础，为不同阶级的利益服务。

而他物权，有的原是为维护封建剥削制度服务，而资产阶级学者强调他物权中的人对物的关系，是回避和抹杀了体现在物权中的阶级关系。

在这样的思想指导下，对他物权乃至物权本身，均采取小心翼翼的态度，是完全可以理解的。

但是，民法通则诞生于我国的改革开放已经取得了重大进展的1986年，其时中央已经确认我国的经济性质为有计划的商品经济。

作为调整商品经济关系基本法的民法，为反映商品经济运行规律，调整商品生产、商品交换中静的、动的财产关系，都不可避免地遇到他物权的立法问题。

在这样的情况下，一方面是商品经济发展的迫切需要，另一方面是还没有完全破除的“左”的思想束缚，“与财产所有权有关的财产权”作为他物权的替代概念，终于在新旧思想、新旧体制的碰撞中，应运而生。

一方面，它强烈地反映了商品经济运行规律迫切要求他物权制度的客观需要，另一方面，它又生动地体现了“左”的思想对立法者主观心态的束缚。

应当充分肯定，“与财产所有权有关的财产权”这一概念的提出，是我国民事立法和民法理论的重大进步，它是我国民法他物权制度从无到有、他物权理论从无到有的标志。

尽管它的称谓还不科学、不准确，它的体系还不完备、不系统，但它仍然是我国他物权制度建设的一个里程碑。

在今天，恢复他物权的本来面目，脱去其身上的“与财产所有权有关的财产权”的“左”的外衣，使它成为实实在在的民法概念，已经是势在必行、顺理成章的事。

尽管在物权法研究上还有或多或少的“左”的干扰，但在使用他物权概念的问题上，则是民法学者的一致主张。

作者主张，一是在修改民事立法时，应当以“他物权”概念取代“与财产所有权有关的财产权”的概念；二是在教科书与理章中应当直呼“与财产所有权有关的财产权”为他物权；从而，在立法上和理论研究上彻底抛弃这一“左”的民法概念。

（二）关于他物权的概念

研究他物权的概念，首先必须解决的问题是，他物权和“与财产所有权有关的财产权”是否为同一概念。

对于这个问题，我们的看法是，一方面，“与财产所有权有关的财产权”就是指他物权而言，另一方面，我国的“与财产所有权有关的财产权”与严格意义上的他物权还存在很大的不同，因而还不是严格意义上的他物权。

对于前一方面，前文已经作了阐述，“与财产所有权有关的财产权”这一概念所要回避的，也是与这一概念相对应的民法物权概念，只能是也必然是他物权。

之所以说它还不是严格意义上的他物权，主要是指其外延方面，尚不能完全概括他物权所应概括的全部内容。

按照民法通则规定，我国的“与财产所有权有关的财产权”包括土地使用权、土地承包经营权、国有自然资源使用权、采矿权、全民所有企业经营权、相邻权。

它没有完全包括他物权中主要的用益物权，更没有包括他物权中的担保物权。

正确认识“与财产所有权有关的财产权”与他物权的异同，为正确界定他物权的概念确定了一定适当的出发点，这就是，研究他物权的概念，不能从“与财产所有权有关的财产权”的概念出发，而是必须从他物权的概念出发，完整地揭示他物权概念的内涵和外延。

按照近、现代民法观念，他物权是物权的有机组成部分，与自物权即所有权相对应，二者共同构成完整的物权体系。

我国民法学界对于他物权概念的界定，没有原则的分歧，但依其强调的侧重点不同，可以分为三种不同的定义。

一是强调他物权是对所有权人的财产所享有的物权，认为他物权是“根据法律规定或当事人的约定，由他人对所有权的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利”，或者认为是“权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权”。

二是强调他物权相对于所有权所具有的派生性，是所有权派生出来的权利，认为他物权是“指在他人之物上设定的，即由所有权所派生出来的物权”。

三是强调他物权的限制性物权属性，认为“此等权利，以所有权的一定权能为内容，为所有权上之负担，而限制所有权，故称为限制物权。

又均系在所有人之物上所设定之权利，故又称他物权”。

为他物权下一个准确、科学的定义，并非易事。

上述各种对他物权概念的界定，均各有其特点，但均有不尽人意之处。

我们认为，他们权是指权利人根据法律规定或者合同约定，对他人所有之物享有的，以所有权的一定权能为内容，并与所有权相分离的限制性法定物权。

这样一个定义，较好地概括了他物权的如下法律特征：

（1）他物权是在他人所有之物上设定的物权。

这是他物权与自物权的最本质区别。

他物权不能在自己所有之物上设定，因为自己所有之物，是所有权的客体，而所有权是最完备的物权，所有人享有最完全的支配权，勿需也不能为自己设定他物权。

离开他人所有之物，他物权无从设定。

（2）他物权是派生于所有权而又与所有权相分离的物权。

他物权是所有权的派生之权，并非是完全独立的民事权利。

它是根据对所有权所设定的债权而形成的，而且来源于所有权，因而将所有权称之为母权，而将他物权称之为子权。

他物权虽然与所有权具有如此密切的关系，但它是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的民事权利，即指非所有人在所有人的财产上享有占有、使用或收益权，以及在特殊情况下依法享有一定的处分权。

因而，这种物权具有相对独立的性质。

（3）他物权是受限制的物权。

所有权是最完备的物权，不受任何限制。

他物权则属于限制物权。

他物权的受限制，表现在两个方面：

一是，他物权受所有权的限制。

在一般情况下，他物权只是以所有权的一定权能为内容，因而仍受所有权的支配，不能完全任意行使；即使是以所有权的占有、使用、收益和处分四项权能为内容的他物权，也必须受所有权的支配。

二是，他物权也限制所有权的行使。

在所有权的客体物上又设置他物权，其结果是使所有权的行使受到限制，不再是完全不受限制的自物权。

依所有权的权能分离的内容不同，亦即他物权的内容不同，所有权所受限制的程度也不相同。

（4）他物权是依法律规定或合同约定而发生的物权。

他物权并非自由发生。

其发生的途径或称方法有两种，一是依照法律规定，如留置权等他物权；二是由合同约定，如抵押权、典权等他物权。

他物权无论是由法律规定还是合同约定，其具体内容均由法律所规定，并为强制性规定，因而他物权是法定物权。

（三）结论

全面考察他物权的历史演进过程，可以得出如下的结论：

（1）随着社会生产关系的发展变化，所有权与其权能相分离，是历史发展的必然规律。

在原始社会中，原始人以部落共同体为共同的生产、生活群体，对财产实行原始的、朴素的、直接的占有，共同所有，共同使用、收益、处分，所有权与其权能不能产生明显的分离，也无需分离。

随着奴隶社会生产关系的建立，私有制成为社会的基本经济形态，提供了所有权与其权能相分离的客观条件。

在封建社会，封建的租佃关系为所有权与其权能的分离，提供了更好的条件。

在资本主义社会，自然经济彻底瓦解，社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围，生产经营方式发生了深刻的变化，从而使所有权与其权能相分离成为一种普遍的现象。

他物权作为所有权与其权能分离的法律制度，也就越来越发展，越来越发达。

以土地的所有权与其使用、收益权相分离的法律制度-永佃权的发生、发展，完全可以看出这种发展的历史必然。

早在3000多年以前的两河流域产生的份地制度，使土地的使用权与所有权有了一定程度的分离，出现了永佃权的萌芽。

在封建的租佃关系之下，地主占有大量的土地，农民却没有或很少有土地。

农民只有租佃地主的土地，使所有权与土地的占有、使用、收益权能相分离，才产生了完备的水佃权。

在资本主义农业中，资本主义生产方式“一方面使土地所有权从统治和从属的关系下完全解放出来，另一方面又使作为劳动条件的土地同土地所有权和土地所有者完全分离，土地对土地所有者来说只代表一定的货币税，这是他凭他的垄断权、从产业资本家即租地农场主那里征收来的。

”这种土地所有权与其权能的分离，实际上就是永佃权发展的高级形式，“所有权名义仍在贷者手中，但其占有权过渡到产业资本家手里了。

”这些正是永佃权的基本法律特征。

从上述事实可以看出，所有权与其权能相分离，经过了一个相当长的历史时期，才最终达到今天的结果和程度。

这种缓慢的演变过程，是生产力不断发展的客观要求，是生产关系不断发展的必然结果。

这一历史发展的必然规律，人们只能服从它，适应它，却不能企图改变它，更不能代替它。

（2）建立完善的他物权制度，是社会经济高度发展的客观要求。

法律作为社会上层建筑的重要组成部分，对于所有权与其权能相分离这种生产关系发展客观规律的要求，必然会作出反映，建立相应的法律制度，以适应它的生产关系发展的需要，并发挥其法律调整的反作用。

这种法律制度，就是他物权制度。

在简单的自然经济社会里，他物权只能处于萌芽阶段，只会产生一些简单的法律制度。

在罗马法时期，其基本的经济形式虽然是以奴隶占有为基础的农业经济，但在城邦却形成了繁荣的市场经济。

他物权制度在罗马法时期形成，因而就是完全可以理解的了。

经过法国法、德国法、日本法等历代演进，他物权制度日益完备，完全适应了现代市场经济发展的客观要求。

这就是，随着生产力的发展和市场经济的繁荣，利用他人的财产来组织生产经营活动，创造社会价值，已经成为普遍的方式，物权法从以重视和保护财产的所有关系为中心，逐步地转向以重视和保护财产的利用为中心，他物权的最终目的，是最大限度地发挥财产的社会经济效益，创造更高的社会价值。

他物权作为上层建筑的组成部分，它的主要作用是：

①固定所有权与其权能相分离的社会关系。

法律是统治者意志的体现，但“其原因不能归结于某个人的权力或说服力”，而是在于统治者对社会经济发展规律的认识程度。

市场经济需要所有权与其权能相分离，使公民、法人能够利用他人财产，组织生产经营，保障交易安全。

立法者只有适应这一要求，从法律制度上确认所有权与其权能相分离的社会关系，以他物权的法律制度，固定这种关系，规范这种关系，才能促进生产力的发展。

②规定所有权与其权能相分离的基本形式。

他物权是所有权与其权能相分离的法律反映。

根据所有权与其权能相分离的不同形式，以及不同财产的所有权与其权能相分离的具体情况，构成不同的具体他物权。

例如，一般财产的所有权与使用权相分离，形成用益权；耕地的土地所有权与使用、收益权相分离，构成永佃权，建筑用地的所有权与使用权相分离，构成地上权，等等。

他物权规定这种具体的分离形式，就确定了他物权的基本种类。

③确定财产的所有者与使用利用人之间的权利义务关系。

所有权与其权能相分离，必然引起所有人与使用利用人之间的利益分配关系，使各方在财产的使用、利用上均获利益。

他物权以法定的内容，确定各自的权利义务关系，调整该种社会关系协调发展。

（3）他物权的自身体系具有系统化、规范化的特点。

他物权自萌芽时起，已历时3000多年。

经过长时间的历史考验，已经形成了完备的体系，成为各国立法一体效仿的规范化的法律制度。

这表现在，一是他物权与所有权相辅相成，构成现代物权法的两大支柱，不可或缺其一。

二是他物权自身分为用益物权和担保物权两个部分，分别由地上权、地役权、用益权、永佃权和质权、抵押权、留置权构成，被各国立法所确认。

三是现代科技的发展要求丰富他物权的具体内容，却没有突破他物权的自身体系，这一点，已被日本立法的实践所证明。

这也说明，现代立法中的他物权制度是适应现代社会市场经济高度繁荣的发展需要的。

作为一个新兴的市场经济国家，可以借鉴这一制度，依据本国的实际情况，制定与各国立法协调一致的他物权制度，以便于国际经济交流，迅速发展本国的经济，赶上世界经济发展的水平。

二、我国他物权的立法现状及其局限

新中国成立以后，全部否定原国民党政府的立法，创建自己的法律体系。

在他物权建设上，始则全盘借鉴原苏联的立法经验，把苏联法作为社会主义法律的典范，因而在长达40年的时间中，不承认物权的概念，只提财产所有权的概念，并且以国家所有权和集体所有权为核心，根本不提他物权。

继之在改革开放以后，清除“左”的思潮，为适应有计划的商品经济发展需要，部分地承认他物权制度，但极力避免使用资产阶级法律中用过的概念，创造了一些含糊不清的法律概念；同时片面强调中国特色，使他物权制度过于杂乱。

（一）我国现行他物权的立法现状

我国现行的他物权制度，是通过民法通则的规定和司法解释这两部分建立的，主要为三个部分：

（1）以“与财产所有权有关的财产权”概念，设立用益物权制度。

民法通则第五章第一节从第80条至第83条，分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权（含采矿权）、全民所有制企业经营权和相邻极。

（2）以债务担保方式，设立担保物权制度。

民法通则在第五章第二节“债权”中，规定抵押权和留置权，其中抵押权包含质权在内，因而实际上的担保物权包括抵押权、质权和留置权。

（3）通过大量的司法解释，详细规定在我国现实民事流转中存在的典权制度。

这种典权制度目前只限于房屋一种不动产适用，对于房屋以外的土地等不动产，不适用典权制度。

此外，最高人民法院通过司法解释，还确认了地上权制度。

（二）我国现行他物权立法体系的局限性

从我国现行的他物权立法现状看，我国已经初步建立了他物权体系，且已有了一定的规模，具有相当的特色。

但是，实事求是地研究、分析这一立法体系，还存在相当多的局限性。

这些局限表现在：

（1）他物权体系设置不科学。

他物权是民法的一个完整、严密、科学的法律制度。

从《德国民法典》开始，他物权立法就改变了分散规定的体例，完全纳入到物权法体系之中，分成用益物权和担保物权两大系列，并为后世立法所遵循。

在我国民法通则之中，人为地将他物权分割开来，将用益物权编入财产权之中，将担保物权编入债权之中。

这种立法例虽有《法国民法典》可循，但事实证明，《法国民法典》对他物权的规定是不尽科学的。

担保物权具有严格的物权性，它不可能也不应该成为债权法的组成部分。

强行将担保物权纳入债权法的体系，割裂了他物权的科学体系，破坏了用益物权与担保物权以至他物权与整个物权体系的内在逻辑联系。

（2）他物权的基本概念称谓不明确、不准确。

表现在：

其一，在立法上没有使用他物权的概念，仅使用“与财产所有权有关的财产权”的概念。

后一个概念不能概括他物权的全部内涵和外延，实际上指的是用益物权的某些内容。

这样，在立法上就没有与财产所有权即自物权相对应的概念。

其二，用“与财产所有权有关的财产权”的概念称谓用益物权，既不准确，也不严谨。

它不能反映用益物权的法律特征，不能概括用益物权的全部内容，且表述累赘、拗口，不符合法律概念的表述习惯。

其三，在立法上没有使用担保物权的概念，抵押权（含质权）和留置权缺少其上属的概念，无法与用益物权相对应。

（3）现行的用益物权体系既不合理，亦不完整。

最典型的用益物权体系，应当包括地上权、地役权、水佃权、德国瑞士法上规定的用益权和我国法固有的典权。

在我国现行用益物权体系中，没有设立地役权、永佃权，地上权和典权虽然在司法实务上予以适用，但立法未明文规定。

已设立的土地使用权、国有资源使用权，有的属于地上权，有的与用益权相类似。

关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权。

国营企业经营权是一个独具特色的用益物权，但依作者所见，这种权利具有过渡的性质，待国营企业完全实行股份化以后，这种权利是否还有存在的必要，不无疑问。

按其性质，与用益权接近。

（4）将抵押权与质权合二为一统称为抵押权实属失当。

抵押权与质权，历来是两个不同的担保物权种类，不论其适用对象、行使方式乃至成立条件，均不相同，从立法例上看，亦无先例。

现在的作法，抹煞了两种担保物权的差别，混淆了它们的特点和作用，造成了适用上的混乱。

（5）现行司法解释规定的典权适用范围过窄。

典权原则上适用于一般不动产，包括土地、房屋，以及在他人不动产上设置的用益物权。

我国目前只准许房屋可以出典，范围很窄。

在我国，集体所有的土地可应准许出典；取得土地使用权（包括地上权和用益权）和农村土地承包权（永佃权）者，也应当准许其出典。

民法通则第80条、第81条规定的土地，国有或集体所有的林地、草原、荒地、滩涂不得设置抵押的规定，均因《宪法修正案》关于准许土地使用权等有偿转让的规定失去其效力，依此，对土地及土地使用权设典，当无问题。

（6）规定相邻权为他物权不甚合理。

自罗马法创设相邻他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造权，就将其纳入所有权的体系，作为对所有权行使的限制性措施。

后世立法均沿此制，不认相邻权为他物权将相邻权认作他物权，显然混淆了自物权与他物权的界限，将所有权行使的限制，看作了限制物权。

（三）我国他物权立法局限的成因

我国现行他物权立法之所以出现上述局限，其原因主要在于以下几点：

（1）过于轻视法律的继承性。

社会主义的法律代替旧的资产阶级的法律，无疑意味着新法对旧法的否定。

新中国建立自己的法制，也必须摧毁旧的法制体系。

但是这种否定和摧毁，并不否认新法与旧法之间存在着历史的联系性和继承性。

新的法制一方面否定旧法的历史类型，体现法在本质上的变化；另一方面又批判地吸收旧法中的积极因素，使之成为新法的组成部分。

只有这样，法律才能够从低级向高级发展。

正如恩格斯所说：

“在法国，革命同过去的传统完全决裂；它扫清了封建制度的最后遗迹，并且在民法典中把古代罗马法-它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系-巧妙地运用于现代的资中主义条件；它运用得如此巧妙，以致这部法国的革命的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。

”斯大林对此说得更为明确，他说：

“如果旧制度的某些法律可以被利用来为争取新秩序而斗争，那就应当也利用旧法制。

”马克思主义经典作家的上述论述，充分说明了法律继承的必要性，同时也证明，在各个法律部门中，最具有继承性的，就是民法，其中包括他物权立法。

新中国的法制建设，显然没有充分认识到法的继承性特点，始则彻底废除旧中国的民法传统，继之在民事立法上采取虚无主义的态度，以民事政策代替民事立法。

在他物权问题上，在长达30多年的时间里，采取全盘否定的态度，没有从旧法关于他物权的规定中吸收其合理的、进步的因素。

在制定民法通则的过程中，对他物权立法采取“犹抱琵琶半遮面”的态度，不敢借鉴、继承民国民法及外国民法中的合理因素。

对此，不能不说是他物权立法局限的一个重要原因。

（2）不能彻底破除原苏联民事立法思想的影响。

新中国在建国初期既然全盘废除旧法体系，那么只能借鉴当时苏联的立法，把苏联的法律当成社会主义法律的典范加以仿效，盲目照搬。

原苏联民事立法只承认所有权，不承认他物权。

基于此，我国的民事政策、法律亦只承认所有权，否认他物权，民法理论同样如此。

至民法通则之前的民法草稿中，每一部草稿均未设他物权的条文。

改革开放以后，实行经济体制改革，逐步认识到他物极对经济体制改革和经济发展的必要性、迫切性，对于他物权立法已经有了足够的认识，但在立法上还是不能彻底破除苏联立法的影响，既不敢提他物权的概念，又不敢采用他物权立法的格局，而是造出令人费