美国对某些虾及虾产品的进口限制案执行情况介评.docx
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美国对某些虾及虾产品的进口限制案执行情况介评
美國對某些蝦及蝦產品的進口限制案執行情況介評
【摘要】美國對某些蝦及蝦產品的進口限制案作為世界貿易組織（WTO）爭端解決機構裁決的標誌性案件之一，案件中專家組和上訴機構報告的執行情況如何，相關爭端方在執行過程中如何解決分歧、達成共識，一直成為人們關注的焦點。
本文重點分析了執行程式中涉及到的專家組和上訴機構報告，結合美國的執行措施，對案件的最終結局進行了總結評價。
一、案件背景：
海龜是一種珍稀動物，已瀕臨滅種。
為此國際社會在1973年就商定的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）中將海龜列為最高級別的保護物種。
美國也在1973年制定了《瀕危物種法》。
為防止捕蝦時順帶捕獲海龜，美國組織科技力量發明了一種救活裝置——海龜驅逐設施（Turt1eExc1uderDevices，TEDs），1987年，美國根據1973年《瀕危物種法》發佈規章，要求所有美國的拖網蝦船在對海龜有重大傷害的規定區域捕蝦時使用批准的海龜驅逐設施（Turt1eExc1uderDevices，TEDs）或拖網時間限制。
這些規章於1990年全部生效。
1989年11月21日又在《瀕危物種法》中增設了第609節。
規定凡未能在捕蝦的同時放活海龜者，禁止從該國的海蝦向美國出口。
為實施609節的規定，美國國務院先後與1991、1993、1996年發佈幾次指令，作為609節的實施細則。
其中1996年指令規定，所有進口美國的蝦必須附有“蝦出口商聲明”，表明蝦或是在第609節認證的國家的水域捕獲，或是在對海龜無害的條件捕獲。
1996年10月8日美國國際貿易法院裁決，如果附有對海龜無害的商業捕獲技術捕蝦的“蝦出口商聲明”，1996年指令允許從非認證國進口蝦，違反了第609節。
1996年11月25日，美國國際貿易法院的裁決澄清用不傷害海龜的人工方法捕獲的蝦仍可從非認證國進口。
1998年6月4日，美國聯邦巡迴上訴法院擱置了國際貿易法院10月8日和11月25日的裁定。
但在實踐中，對TEDs捕獲的蝦從非認證國的禁止進口的豁免，在爭端提交專家組之前仍不能獲得。
1991年指令將第609節實施的禁止進口的地域範圍限於較廣的加勒比海/西大西洋區域的國家，給予這些國家三年的逐步實施期限。
1993年指令維持了這一地理區域限制。
1995年12月29日，美國國際貿易法院裁決1991年和1993年指令，通過將地域限於較廣的加勒比海/西大西洋區域捕獲的蝦，違反了第609節，法院指示國務院在不晚於1996年5月1日將禁止範圍擴大到全球。
1996年4月10日，美國國際貿易法院拒絕了國務院要求推遲1996年5月1日的最後期限的要求。
1996年4月19日，美國發佈了1996年指令，將第609節擴大到所有外國捕獲的蝦，該指令1996年5月1日生效。
二、案件初步進程：
1996年10月8日，印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國對美國禁止從這些國家進口蝦及蝦產品，聯合指控美國的措施違反了GATT1994的第1條、第11條和第13條，使有關的利益喪失或受到損害，並就此提出磋商請求。
1996年11月19日，有關各方舉行磋商，但是並沒有取得圓滿解決。
1997年1月9日，馬來西亞和泰國要求設立專家組。
1997年1月30日，巴基斯坦也要求設立專家組。
1997年2月25日，DSB召開會議決定設立了專家組。
澳大利亞、哥倫比亞、歐共體、菲律賓、新加坡、香港、印度、瓜地馬拉、墨西哥、日本、尼日利亞、斯里蘭卡，保留作為第三方的權利。
1997年4月10日的會議上，DSB對印度的要求同意設立一個專家組，但同意將該專家組與已經設立的專家組合為一個專家組。
1997年6月和9月，專家組與爭端方進行了會面。
1998年3月2日專家組發佈中期報告，4月6日發佈最終報告。
1998年5月15日，專家組報告分發。
專家組裁定美國採取的對蝦及蝦產品的禁止進口，與GATT1994第11條第1款不符，且不能據第20條獲得正當性。
1998年7月13日，美國通知DSB對專家組報告的法律問題和專家組的法律解釋上訴的決定，並向上訴機構提交了上訴通知。
1998年7月23日，美國提交了上訴提呈。
1998年8月7日，印度、巴基斯坦和泰國（聯合被上訴方）提交了聯合的被上訴方的提呈，馬來西亞提交了單獨的被上訴方的提呈。
同日，澳大利亞、厄瓜多爾、歐共體、香港、尼日利亞各自提交了第三參加方的提呈。
1998年8月17日，經上訴機構的邀請，美國、印度、巴基斯坦、泰國和馬來西亞就產生於總協定第20條（b）款和（g）款的問題提供了另外提呈。
1998年8月19-20日，上訴機構舉行了口頭聽證，參加方和第三參加方口頭提出了主張，並對上訴庭成員的提問進行了口頭答復。
1998年10月8日上訴機構作出報告。
上訴機構推翻了專家組的美國措施不屬於GATT1994第20條的前言所允許的範圍的裁定，但認為美國措施雖符合第20條（g）項的臨時正當性，但沒有滿足第20條前言的要求。
1998年10月12日，上訴機構分發報告。
1998年11月6日，DSB通過了上訴機構的報告和上訴機構修正的專家組報告。
三、案件執行進程：
1998年11月25日，美國通報了其執行DSB建議和裁決的意向，並建議“合理期限”。
1999年1月21日，爭端各方確定了13個月的合理履行期間。
1999年7月15日、9月8日、10月14日、11月9日，2000年1月14日，美國分別提交了5份執行情況的報告。
1999年12月22日，馬來西亞與美國之間達成了關於執行監督程式的諒解。
2000年10月12日，馬來西亞提起了21.5程式。
2000年10月23日，關於此案的21.5程式專家組設立。
2001年6月15日，專家組報告分發。
2001年7與23日，馬來西亞針對DSU第16條第4段提出上訴請求。
2001年10月22日，21.5程式上訴機構提交報告。
2001年11月26日，DSB最終通過了上訴機構和專家組依據21.5條做出的報告。
四、原專家組和上訴機構的分析和裁判
（一）專家組報告認為：
美國據第609節對蝦和蝦產品實施的進口禁止與GATT1994第11條第1款的規定不符，也不能據第20條得以豁免。
專家組建議DSB要求美國修正其措施，使之符合美國按照WTO協定承擔的義務。
專家組還指出，成員享有制定其自己的環境目標的自由，但應以與WTO義務相一致的方式實施這些目標，而不能破壞WTO協定的目標和宗旨。
[1]
（二）上訴機構報告：
1、推翻專家組從非政府管道接受未經要求的資訊與當前適用的DSU的規定不符的裁定;
2、推翻專家組的美國措施不屬於關稅與GATT第20條允許的措施範圍的裁定;
3、裁定，美國措施儘管據第20條（g）款獲得正當性，但沒有滿足第20條前言的要求，因而不能據第20條而得以豁免。
上訴機構建議DSB要求美國將專家組報告裁定的不符合GATTl994第11條和上訴機構報告裁定的不能據第20條獲得正當性的措施與其據該協定的義務相一致。
[2]
五、美國的執行措施：
根據美國提交的執行情況報告，可以簡單總結出美國採取的執行措施包括：
1、修訂執行蝦/海龜法（第609節）的指令;[3]
2、允許從某些國家（如澳大利亞）進口蝦及蝦產品，一些國家不受進口禁令的限制;[4]
3、派員評估某些國家的海龜養護專案來決定是否發證，也提供技術援助（如對巴基斯坦）;[5]
4、啟動與印度洋地區國家政府海龜保護相關協議的協商，參與研討會;[6]
5、主動提供TEDs設計、建造、安裝、操作的技術培訓，並邀請他國人員赴美參觀學習。
[7]
六、專家組對美國執行情況的總結[8]
美國提交的定期執行狀況報告表明了美國修訂依據第609節的1996指令的目的在於：
（1）為判斷外國專案與美國專案的匹配性提供更強的靈活性;
（2）提供一份時間表和發證決定的程式，包括僅在1999年適用的加速時間表。
這些變動都是為了增加發證過程的透明度和可預期性並為外國政府獲取許可證提供更大程度的正當程式。
這些報告也表明美國參與到了協商談判與印度洋地區政府達成保護海龜的協議的努力之中，而且美國也主動提供的設計、建造、安裝和操作TEDs的技術援助。
1999年3月25日，美國國務院在美國聯邦紀事文庫中發佈通知，總結了上訴機構報告的意見、提出了履行爭端解決機構建議和裁決的措施、並徵求利益相關方的意見。
1999年7月8日，美國國務院發佈了修訂版指令。
新指令中總結了收到的意見和評論、提出了美國將會採取的執行措施。
新指令提出了發證的標準，首先，鑒於每個發證決定都基於與美國法定專案的對比，新指令中解釋了美國專案的構成要素。
其次，美國國務院確定了禁止進口不適用的範圍，包括4種情形。
此外，如果一政府已經採用了TEDs並申請發證，有特殊的要求。
第三，新指令確認了所有進口到美國的蝦及蝦產品必須附有出口方或進口方對於蝦是在不危害海龜的情形下捕獲或已發證的國家水域內捕獲的聲明的要求。
第四，新指令中也承認海龜在整個生命週期中都需要保護，而不只是在補蝦過程中。
因此，在發證過程中，美國國務院也會將捕獲國採取的其他保護措施列入考慮之中，如保護築巢海岸和其他棲息地的國家專案、禁止直接捕龜的禁令、國家執行和遵守的專案、對國際性保護和養護海龜協議的參與等。
此外，新指令在未來還會不斷修正。
七、馬來西亞訴諸DSU21.5專家組程式提出的請求：
[9]
馬來西亞首先重申了上訴機構最終通過的結論，然後回顧了其與美國達成的為期13個月的合理履行期限。
然後著重指出，直到現在（即2000年10月13日），美國仍沒有取消依據公法101-162第609節所施加的相關進口禁令，且沒有採取必要措施來允許通過非限制的方式進口某些蝦及蝦產品。
馬來西亞請求本事項制定原專家組依據爭端解決諒解第21.5條來進行裁決，也請求專家組裁決：
由於美國沒有取消進口禁令，也沒有採取必要措施來允許通過非限制的方式進口某些蝦及蝦產品，因而美國並未遵守並執行爭端解決機構1998年11月6日作出的建議和裁決。
馬來西亞還進一步請求專家組建議美國應當取消進口禁令並採取必要措施來允許通過非限制的方式進口某些蝦及蝦產品，來執行爭端解決機構作出的建議和裁決。
八、21.5程式專家組的裁決及思路：
專家組的結論[10]：
6.1（a）美國為履行爭端解決機構的建議和裁決而採取的措施違反GATT1994第11.1條。
6.1（b）依據爭端解決機構的建議和裁決，公法101-162第609節（於1999年7月8日的修訂指令予以執行且現已由美國官方實施）依據GATT1994第20條是正當的，只要本報告中所述條件，尤其是正在進行的為達成多邊協議而作出的善意努力，得以實現。
另外，專家組注意到，只要上述6.1（b）中所指的其中一個條件在未來得以實現，爭端解決機構的建議就可以不再履行。
分析思路：
（一）對GATT1994第11.1條的違反
馬來西亞主張美國現在實施的第609節仍然繼續違反GATT1994第11.1條，美國沒有主張其措施符合GATT1994第11.1條。
專家組注意到被認定違反GATT1994第11.1條的原措施中的相關要素仍然是現在執行措施（如第609節）的一部分。
特別是，美國仍繼續實施進口禁令，而且美國也沒有對其繼續採取進口禁令提出異議。
因此這種禁令或限制仍歸於11.1條中規定的禁止或限制。
（二）GATT1994第20條的適用
1、序言
美國和馬來西亞的主張都是基於原上訴機構的判決，沒有提出新的訴求[11].
因此，除了上訴機構沒有涉及到的原措施是否是對國際貿易的隱性限制問題（對此，專家組將作為新問題獨立處理，而不追溯上訴機構報告），就不正當的和武斷的歧視問題，在沒有新訴求的情況下，專家組只需要審查美國執行措施與上訴機構的裁決是否相符。
[12]
專家組認為其採取的方法是：
1、闡述其對上訴機構裁決的理解;2、根據第20條判斷美國的抗辯和馬來西亞的主張。
[13]
專家組考慮到上訴機構報告中對評估積極抗辯的適當方法的選擇，最終認為其審查美國的抗辯的順序是：
先依據20條（g）項確定執行措施的連續性;如果認定執行措施依據20條（g）項是“臨時正當”的，將繼續確定其實施是否與20條前言相符。
[14]
確定完執行措施與20條規定的相符性之後，專家組才會合理判斷美國的措施是否構成對國際貿易的隱性限制。
[15]
2、GATT1994第20條（g）執行措施的連續性
上訴機構已經認定第609節根據第20條（g）是“臨時正當”的，馬來西亞對此沒有提出異議。
[16]
專家組認為既然上訴機構已經做出了認定，那麼就無需作出不同的結論了[17].
此處引出的問題是上訴機構認定什麼是“臨時正當”的呢?
專家組認為：
上訴機構認為“美國的措施”（theUnitedStatesmeasure），表述為“609節”或“那項措施”，實際上是指第609節和1996指令。
上訴機構對“臨時正當”的判決完全基於第609節本身，因為判斷措施與20條（g）相符時需考量的因素都可以從609節中找到。
[18]實際上，美國並沒有修訂第609節，那麼上訴機構的判決仍然是有效地，而609節與20條（g）的要求一致的結論也是有效的。
[19]
3、對具備相同條件的國家間的武斷的或不正當的歧視：
國家協商談判問題
（1）美國協商談判以達成保護和養護海龜的國際協議的義務的限度/範圍
專家組主要是回顧了上訴機構報告中的有關內容，努力在一成員國確定獨立國內政策和不濫用或誤用GATT1994第20條下的例外權力之間劃定一條平衡線，同時也意圖認定美國協商談判的義務是談判義務還是達成國際協議的義務。
要確定平衡線，需要首先確定構成案件的事實，如實際情況;然後要考慮影響解釋“不正當歧視”等術語的法律框架。
[20]事實方面：
1、海龜是高度遷徙性物種;2、保護海龜需要相關國家的通力協作和共同努力;3、各國就海龜的養護的情況不同;法律框架方面：
將可持續發展作為目標之一的WTO協議;決定建立貿易和環境委員會的馬拉喀什協定;一系列由相關國家認可或接受的國際協定。
以上這些因素都將確定平衡線推向了多邊手段和非限制貿易性措施一邊。
[21]
專家組注意到上訴機構報告中提到：
“規定進入一個成員方國內市場以出國成員方遵守或採取進口成員方單方面宣佈的政策，可以說在某種程度上，是屬於第20條（a）到（j）各項例外的措施的共同特質的。
”也就是說，訴諸單邊措施並不應當被GATT1994第20條優先排除。
[22]
專家組認識到上訴機構報告中認定美國負有在國際層面上保護和養護海龜作出認真的、善意的努力的義務，也認識到這種努力的主觀性和實際檢驗的難度。
但是在本案中有很多可行的判斷方法。
海龜的遷徙性和瀕危性是廣泛共識，保護和養護海龜的目標非常明確、不容置疑。
實現這一目標的方法已經由科學家們認定、在研討會上做過討論、也在談判檔中落實下來。
鑒於美國在科技、外教和財政上的優勢，其無疑是這一領域的請願人/帶頭人，因此，有理由期待美國相對於其他國家來說更應該採取認真的和善意的努力。
實踐中，美洲國家間公約的成功談判頁證明了美國的說服能力。
[23]
但是美國並不負有達成國際協議的完全責任。
[24]
實際上，美國認真、善意地進行了國際協議的談判，其義務僅限於盡最大努力進行保護和養護海龜方面的國際談判，但沒有義務締結國際協定，因為美國在GATT第20條前言中避免“武斷和不正當的歧視”的義務只是“為出口國提供同樣的談判機會”，專家組注意到：
“只要做出了相應的努力，與一部分進口國締結了協定，而與另一部分進口國沒有締結協定，就很有可能在進口國之間避免武斷的和不正當的歧視歧視”。
（2）執行措施連續性的評估
表明美國盡到了在達成關於保護和養護海龜的國際協議方面的認真的和善意的努力的證據有：
1998年10月14日，美國國務院向一些印度洋地區國家和原申訴方四國提交的一份檔，其中包含印度洋地區性的保護公約的可能要素。
美國後來也對1999年7月15日-17日在馬來西亞沙巴舉行的海龜保護和養護研討會做出了一定貢獻。
會上做出了沙巴宣言倡議協商和執行更廣泛的地區協議。
最後，在1999年10月舉行的澳大利亞珀斯會議上，與會方承諾建立地區性的海龜養護國際協議。
[25]
而在合理期限結束後，影響評估的新的事件發生了，即2000年7月11日-14日在馬來西亞關丹舉行的新一輪談判，24個國家通過了東南亞諒解備忘錄。
[26]
由此證明，美國確已作出認真的和善意的努力，因此臨時有權實施執行措施，但執行措施仍受到DSU21.5條的約束。
[27]
專家組對上訴機構裁決的理解是：
美國有權維持執行措施，如果其證明其在達成保護和養護海龜的國際協議方面做出了認真的和善意的努力。
專家組認為：
美國從1998年以來作出的努力達到了上訴機構報告制定的標準。
專家組注意到談判的持續性的步伐和2001年達成結論的前景，也注意到原專家組和上訴機構審查時的狀況和現在的狀況之間的巨大轉變。
馬來西亞並未提交充分證據證明美國沒有盡到認真的和善意的努力。
[28]
專家組最後澄清在可能達成國際協議/公約的情況下，在國內暫時維持臨時措施可能是符合要求的。
[29]
4、與對具備相同條件的國家間的武斷的或不正當的歧視有關的其他要求
（1）關於“不正當歧視”的主張
爭端雙方都認為不正當歧視的存在，除了多邊談判層面之外，主要涉及到609條使用的四個主要方面：
A、1996指令欠缺靈活性，特別是未考慮出口國領域內可能存在的不同情況。
上訴機構一方面反對609節，另一方面也反對執行指令和美國政府的實踐。
前者只規定養護專案具有可比性，後者則要求養護專案與美國的專案實質相同。
上訴機構認為在美國領土內實施統一標準是可接受的，其反對的是對出口國也實施同樣的統一標準。
[30]
美國一方面修訂了1996指令，提出了外國專案的相對有效性標準;另一方面美國政府在實踐中對使用TEDs專案的審查也放棄了之前的實質相同標準。
專家組最終認定美國的新執行措施解決了上訴機構判決中認定的原1996指令欠缺靈活性的問題。
而馬來西亞沒有提供證據反駁這種假設。
B、未經許可的國家進口蝦的限制，包括使用TEDs捕獲的蝦
上訴機構認定：
捕獲海峽的放方法與美國使用的方法相同，但是僅僅因為它們是從未獲得美國證明的國家水域捕獲的，就被排除出美國市場。
由此產生的情勢，是很難與所宣稱的保護和養護海龜的目標相一致的。
由此產生的啟示不僅來自於對於條件相同的國家質檢的不同待遇，而且來自於該項措施的實行，不許質疑該管理辦法（是否）符合這些不同出口國存在的情況。
依據美國修訂版指令，由使用TEDs的船隻捕獲的蝦的進口是允許的，即使出口國沒有依據609節獲得認可。
專家組最終認定美國的做法符合了爭端解決機構的建議和裁決。
C、過渡期的長度問題
上訴機構對於美國區分不同國家適用不同期限做出如下認定：
經由執行知道規則結合行政性慣例，來實行609節會造成需要證書的各國間的不同待遇。
按照1991年和1993年的指令規則需要獲得證書，大加勒比海-西大西洋區域的14國，必須承擔使用所有商業拖網捕蝦船到1994年5月1日使用TEDs.這14國在他們各自拖網捕蝦部門有個3年過渡期來調整使用TEDs.而其他向美國出口蝦的各國（包括印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國），實際上只有4個月時間執行使用TEDs的強制要求。
[31]
對於想要獲得證書的出口國，過渡期之長短並非無關緊要。
這個期間直接關係到符合證書要求的繁重負擔以及尋找和發展蝦產品替代出口市場是否實際可行。
期間越短，符合要求的負擔越重，特別是申請方有大批拖網捕蝦船時，該捕蝦國尋找新的蝦出口市場的難度更大。
從淨效果上說期間越短，進口禁令影響越大。
美國試圖為大加勒比海-西大西洋區域的14國與其他國家期間上明顯的不同做辯解，美國宣稱當時TEDs技術不成熟所以有理由給予較長期間，後來該技術改進了，使得縮短期間成為可能。
這種解釋是沒有說服力的。
因為它並未解決各國政府對成百上千拖網捕蝦船強制使用TEDs並制定和推行必需的規範專案做“可靠的執行努力”等等加在一起的難度和管理上的財政成本。
[32]
在這個問題上，美國宣稱過渡期安排已經在指令的時間篇（passageoftime）中做出了調整，馬來西亞有多餘4年的時間來使用TEDs專案或其他類似專案。
[33]
專家組認為馬來西亞並未試圖獲得認可，也有理由相信其可以避免各種成本的付出，因此認定美國的執行措施最終符合爭端解決機構的建議和裁決。
[34]
D、美國對不同國家轉讓技術的努力方面的差別
上訴機構認定：
在美國向特定國家轉讓所需的TEDs技術所作的努力程度上的差別，對要發證書的不同國家，不同待遇，這種差別是顯而易見的。
在成功轉讓技術上更多的努力給予了某些出口國基本上是簽署的大加勒比海-西大西洋地區14國。
對包括馬來西亞在內的其他出口國，就差遠了。
這些努力的程度大概同過渡期長短有關，過渡期越長，技術轉讓的努力程度越高。
現實些說，要符合發給證書要求的條件，要靠成功轉讓TEDs技術，在促成轉讓的努力低或只口頭上說說的情況下，極有可能將導致在規定的很短的過渡期內只有很少幾國能符合609節規定的證書要求。
[35]
美國辯稱：
其一直持續不斷的主動提供技術援助並幫助任何提出請求的國家培訓TEDs的設計、建造、安裝和操作。
美國已經向許多國家提供了這方面的援助，如巴林等。
[36]
專家組認定美國在技術轉讓方面的執行措施符合爭端解決機構建議和裁決的要求。
[37]
（2）關於“武斷的歧視”的主張
A、欠缺靈活性
上訴機構認定：
609節在其實行時，強加給一個單一的、嚴格的而僵硬的要求，即對第609條（b）款
（2）項（A）目和（B）目申請的國家採取了一種和美國本土辦法基本一樣的綜合管理辦法，而根本不管該辦法是否符合出口國的實際情況。
再者，在美國官方根據這些規定作出開不開證明決定時，很少或沒有一點靈活性。
在我們看來，這種嚴格和缺乏靈活性也構成了第20條引言意義上的“武斷的歧視”。
[38]
美國不再要求出口國的專案與美國的專案實質相同，而且承認其他的專案也可以是類似的。
馬來西亞抗議這種“類似專案”（comparableprogramme）的要求是對其決定環境政策的主權權利的干涉。
[39]
專家組不認為上訴機構報告支持馬來西亞的看法。
在專家組看來，上訴機構並沒有對美國由於環境原因而限制蝦進口提出質疑，而是因為美國要求其他國家採取與美國的專案實質相同的專案，由於沒有考慮到其他國家專案的適當性，這實際上構成了武斷的歧視。
[40]
美國通過修訂執行指令，應該比較有利於避免武斷的決定。
申請認可的國家可以證明其專案與美國的專案類似，即使不要求使用TEDs.就表面來看，執行措施不再建立在實施特定的方法或標準基礎之上，而是建立在特定目標的實現基礎之上，此處的目標有著相對寬廣的含義。
[41]
最終，專家組認定美國的執行措施符合相關的爭端解決機構的建議和裁決，而馬來西亞沒有提供充分證據來反對。
[42]
B、正當程式問題
上訴機構的認定：
美國所遵循的發證程式似乎是很不正是、很隨便的，而其運作也是以否定成員方權利的方式。
這似乎無法使出口方確定美國主管政府機關是否用一種公平又公正的方式來實行609節，尤其是1996指令的條款。
在我們看來，實際上剝奪了申請證書並被拒絕的出口成員方的基本公正和正當手續，比起獲得證書的成員方來，顯然受到歧視。
[43]
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