最新中国商法的立法模式再研究 精品.docx

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中国商法的立法模式再研究

　　继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。

　　当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。

　　然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时

　　一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

　　如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。

　　注高在敏著《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。

　　大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。

　　所谓民商合一体例，是指将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例，注有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为分、合折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。

　　此以瑞士、俄罗斯为代表。

　　注张国键《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。

　　所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，注张国键《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。

　　此体例以德国、法国为代表。

　　由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。

　　清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

　　新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。

　　随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。

　　其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有1现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。

　　2采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。

　　3即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。

　　4商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。

　　5主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。

　　6主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。

　　7主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。

　　注以上内容参见黄榕森民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考，《广西师范大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波市场经济与民法观念，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。

　　偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。

　　注梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第11页。

　　其所依据的理由概括如下1从我国经济体制改革从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。

　　2从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。

　　3从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。

　　4民商分立立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。

　　5民商分立不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。

　　6商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。

　　注以上内容参见如下论文黄榕森民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘论商法的性质、依据和特征，《现代法学》，1997年第5期；王春捷中国商法的立法形式研究，《法商研究》，1997年第6期。

　　二、对我国民商立法体例研究现状反思

　　一民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

　　民商立法体例问题至少涉及如下重要问题

　　1民法与商法的关系问题。

　　民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题。

　　民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。

　　对民法与商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以此作为研究的基点。

　　注见刘凯湘、徐学鹿文。

　　今后对我国民商立法体例的研究应结合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

　　2经济、政治体制问题。

　　民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物只有当商品经济关系达到比较发达或相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床，因而商法的具体制度体现出追求效率、营利的价值取向。

　　在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向如为市场经济塑造合格的市场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序，并进而推动以适应根深蒂固的小农经济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变

　　，也就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。

　　可见，民商立法体例的选择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

　　3如何对待传统文化的问题。

　　近几年现代新儒家、本土资源论后现代、现代化论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。

　　民商立法体例的选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。

　　对民商立法体例的选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。

　　中国漫长的封建社会，形成了轻商抑商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。

　　很明显，选择民商合一的体制包括有学者所称的合一折衷的体制，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可能是阻碍。

　　相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商法现代化的外源性模式。

　　注公丕翔《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年版，第16页。

　　二民商法学的研究方法问题

　　从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。

　　在研究过程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。

　　这种方法的采用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。

　　但正如著名法学家博登海默所言实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识，注[美]·博登海默，邓正来译《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第201页。

　　实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为一个好的部门法学家，都因该具有法哲学的思维注朱景文法理学向何处去专题讨论会纪要，《法商研究》，2000年，第114页。

　　而民法法系对于哲学影响则格外开放。

　　注[美]艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。

　　实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。

　　注徐元州论民法的革命，《社会科学》，1997年第2期，第38页。

　　这在民商立法体例的选择问题上则表现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，注徐学鹿论我国商法的现代化，《山东法学》，1999年第2期，第39页。

　　这种现象发人深省。

　　三、我国民商立法体例的选择——民商分立

　　一从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

　　王海现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。

　　法学界对王海现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

　　对王海类人的定性，是司法判决的前提。

　　如果依照有文章所倡的对不以生活消费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者注邓鹤王海现象的再分析，《河北法学》，2000年第3期，第31页。

　　的说法，王海类人属消费者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。

　　作为民事主体的消费者仅承担过错责任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任无过错责任。

　　但是应当看到，王海类人，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不妥。

　　其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。

　　如将之视为商人，则不能再以消法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应的商事义务，如承担严格责任。

　　法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假获利为常业的王海类人与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争秩序。

　　事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询服务。

　　从上述对王海类人的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的消费者——商事主体依法应给予不同的调整。

　　实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。

　　对消费者——民事主体在购买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔营利为业的消费者，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过对王海现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、调整方法及贯彻的原则方面却有不同。

　　不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相取代。

　　民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价格取向。

　　民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，注当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。

　　独立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。

　　参见王春捷中国商法的立法形式研究，《法商研究》，1997年第6期，第33页。

　　为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不枉人生以及人生幸福为其价值取向。

　　注高在敏《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000版，第103页。

　　不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方法及制度设计上的区别。

　　民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色彩这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出和伦理效益。

　　而商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因而在商事法领域无秩序胜于不公平，德国商法典关于恶意民法中的恶意第三人保护的规定就是明证。

　　《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。

　　注罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯··莱塞《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年，第238页。

　　而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才能达到更合理的解说。

　　可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又合乎逻辑的理论推导。

　　民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多难度。

　　如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。

　　注范健《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9页。

　　民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的交易秩序。

　　其实，造成王海现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。

　　《民法通则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则。

　　由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的王海类人，一些法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。

　　类似的案例在司法实践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示出的累赘，也能突出商法的特征，注江平关于制定民法典的几点意见，《法律科学》，1998年第3期，第5页。

　　与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。

　　注此观点见王保树商法的实践和实践中的商法，《商事法论集》第3卷，法律出版社。

　　说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为订立商人法，其内容必然涉及用于界定商人的商行为采客观主义原则或与商人相关的商行为采主观主义原则，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。

　　学者们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择。

　　由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为在人们还没有认识到，在经济生活中就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上的义务，以及是否一定的法律行为商行为相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时，注范健《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年，第19页。

　　再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。

　　因而，以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

　　二以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

　　1从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

　　法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合理性优先的法制转变过程。

　　注公丕翔《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第338—339页。

　　法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛即法律的普遍性与专门性即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关系的地位和期望抽象出来的。

　　法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

　　民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与商法典。

　　民法或商法的理性价值，是民法、商法的内在目的或称作民法、商法的根本使命。

　　民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。

　　理性形式与理性价值共同构成民法或商法的不可或缺的两个部分。

　　如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代化的形式理性，因为民法制度极具形式理性，注[美]艾伦·沃森著《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。

　　而民法与商法各自不同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典。

　　2从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

　　如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个重要的时代课题。

　　民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转型。

　　中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律文化。

　　传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符合现代化的要求。

　　依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。

　　没有文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。

　　注刘进田《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。

　　因而，从文化的特有的结构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化整体结构发生现代化转型的可行性进路。

　　在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制度形式。

　　民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌其调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

　　四、结语

　　依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的新课题。

　　这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。

　　综观我国对于民商立法模式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结论性成果。

　　故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳理与反思。

　　通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求，而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

　　字库未存字注释

　　＠①原字左王右景