司考400分笔记民法.docx
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司考400分笔记民法
第一编民法总则
第1章民事法律关系
816
1、民事法律关系的发生
（一）民法的法源
直接法源
制定法
法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例
习惯法
（三要件）
1.制定法无规定
2.经法律成员长期惯性之事实，已形成法律效力的确信
法理
类推适用民法规范
间接法源
学界通说、以往判例、政策、法治理念（平等原则）——无强制效力
（二）民事法律事实
1.相对事件VS绝对事件：
是否由人的行为引起
2.
法律事实
法律行为
事实行为
概念
意思表示为要素
无意思表示也可产生法律效果
例子
合同
合法建造房屋、拾得遗失物
3.
法律行为
准法律行为
概念
按该行为意思赋予法律效果
不按该行为意思生效，而根据法律规定判断（如催告）
4.法律事实例外——不具有法律意义
好意施惠关系
概念
无偿约定/承诺，双方并不想被约束
法律效果
不产生合同关系，侵权归侵权处理（可适当减轻责任）
法外空间
概念
自然现象、睡觉散步、宗教社交类关系
婚约
订婚
非民事法律事实
彩礼
附解除条件的赠与合同，原则上不返还
例外情形：
1.未办结婚登记
2.结婚后离婚，未共同生活
3.离婚后，给付方因付彩礼生活困难
合同界域
之外的约定
隐私类（性行为约定）
权利义务不公平合理
5.民事法律行为的期限
期日
概念
一个时间点（某时、某日）
原则
以某日为期日：
该日全日任何时间都可
例外
若改日为法定假，以法定假结束的次日代之
期间计算方法
历法计算法
概念
一年指1.1-12.31；二月份指2.1-2月末日
（一年未必是365天）
适用范围
以年、月为计量单位的“连续期间”
自然计算法
概念
一个月为30日，一年为365日
适用范围
其他
起算点
小时
按约定
按日、月、年
开始的当日不算，次日开始算
终止点
（最后一日）
按月、年
到期月的对应日（1月15日+两个月内→3月15日）
3月15日是到期日，并非到期日的次日！
无对应日的，为月末日
特殊情形
法定假日：
为法定假的次日
一般为24点截止，有业务时间的例外
2、民事法律关系的分类
单一~
仅一组权利义务
复合~
两组以上权利义务
3、民事法律关系的要素
内容
权利&义务、风险（意外损失由谁负担）、权能（占有）、法律约束（容忍地位-容忍形成权的发生）
◆债权的客体（即标的）是一种行为，物只是标的物
◆作品——同时具有物权和著作权
物权：
取得物权同时可以获得（原件的）展览权（from著作）
著作权：
客体是无形的
毁坏作品并不侵害著作权，只侵犯物权
◆纯粹经济损失：
一般不要求赔偿，除了合同关系的违约责任；加害人故意加害
◆婚姻协议：
预先订立离婚协议，违反婚姻伦理，无效，当然忠诚协议有效
4、权利的分类
（一）支配权
概念
权利人直接支配权力客体，排除他人干涉的权利
内容
支配性、排他性（共有只是分享一个所有权）、优先性（抵押权的顺位）
直接性（义务人不侵害，支配权即实现）、公示性（变动应经公示）
时间
不适用诉讼时效——抵押权例外（太具有请求权性质）
身份权、所有权无存续期间限制（除建筑物区分所有权70年）
用益物权、知识产权有存续期限制
（二）请求权
内容
请求性、非排他性（可设立两个以上相同请求权）、平等性（效力顺序平等，如一房数租）
合作性（需义务人的配合）、非公示性、请求权源于基础权利（债权请求权&债权）
客体
义务人的特定行为
时间
支配权请求权不适用于诉讼时效（未登记的动产原物请求权除外）
占有返还请求权适用1年除斥期间
债权适用诉讼时效期间
支配权请求权
（因支配权受损）损害赔偿请求权
特征
不以加害人过错为要件
以加害人过错为要件（无过错责任例外）
不要求财产受损，只要求支配权遭损害
要求遭受财产损失
不适用诉讼时效
（本质是为了恢复遭侵害的权利的请求权）
适用诉讼时效
善意销售假货
应停止侵害
但无赔偿请求权
◆知识产权请求权：
停止继续侵害知识产权
（三）抗辩权
抗辩权
狭义抗辩
关系
民法抗辩=抗辩权+狭义抗辩
功能不同
阻碍抗辩权的行使
全部/部分否认请求权的存在
须否主张不同
须抗辩权人主动主张
法官可主动适用
◆民间借贷抗辩权：
按24%-36%利率及未约定利息的利息支付义务，属于自然债务，享有永久抗辩权
（四）形成权
概念
按单方意思表示，即可导致法律关系变动——与契约原则相悖，须有正当理由
要件（正当性）
相对人事先同意（Eg.约定解除权）、法律明文规定
特征
无相对应的义务，相对人处于容忍状态
（没对应权利的义务：
及时检查货物，否则丧失退货权）
从属于完整的基础法律关系（合同撤销权）——不能只转移债权或只转移债务
行使
单方民事法律行为，可明示（书面/口头）或默示（推定/沉默）
适用除斥期间——谁让你这么吊
例外1：
离婚请求权、共有物分割权
例外2（非形成权但适用）：
债权请求权、占有回复请求权、债权人撤销权
原则上不附条件或期限（例外：
该条件以我的意思而定或期限明确）
◆共有物的分割请求权：
本质是邢成权
◆债权人撤销权不是形成权，因为其还有请求权功能（请求次债务人返还给自己）
单纯形成权
形成诉权——涉及重要利益
行使方式
无须诉讼以行使
须以诉讼行使才能生效
判决说明
涉及判决的，为确认判决
涉及判决的，为形成判决
生效时间
通知到达
胜诉判决生效时
例子
可撤销合同/婚姻的撤销权、离婚请求权
5、民事权利的行使
（一）禁止权利滥用法则（了解）
类型
违反诚实信用原则
细微损害与比例原则（1万欠款，别人还9.9万，却强行不收）
矛盾行为——先行为造成合理信赖，且矛盾行为造成较大损失
法律效果
不产生行使权利的效果
但可换方式行使权利
承担侵权责任
若符合侵权要件
强制许可（专利）
（二）总则新规定——法理很可能考
1.新基本原则：
节约资源、保护生态环境
2.新立法目的：
践行社会主义核心价值观
6、民事权利的私力救济
（一）自助行为（了解）
要件
保护“自己”的“请求权”——他人权利不算，支配权等不行
情势紧迫，来不及公力救济
事后及时请求公力救济
法律效果
暂时保全请求权
违法阻却性，一般对债务人的损害，不构成侵权
自助
留置权
情况紧急，来不及公力救济
√
X
（特殊情况）可毁损债务人携带动产
√
X
可扣留债务人携带的他人财产
√
X
（二）紧急避险（了解）
要件
危险的“现时性”
具有“避险目的”——为本人或他人皆可
具有“必要性”
具有“相当性”——不超必要限度
责任承担
避险适当
有引起险情的人
仅侵权人担责
无引起险情的人
适用公平责任，避险人或受益人适当补偿
避险过当
有引起险情的人
共同担责（看情况按份或连带）
无引起险情的人
承担适当的侵权责任（视过错程度）
第2章自然人
816
1、民事权利能力
权利能力的开始
概念
始于出生。
出+生
出生时间
原则：
出生证明>（户籍簿）登记时间
例外：
其他证据（产婆证言）足以推翻以上时间，以其为准
胎儿的民事权利能力
法定解除条件
出生时是活还是死
权利内容
限于保护胎儿利益的权利（继承权、受赠与权、侵权损害赔偿请求权），不可负担义务
（一）民事权利能力的终止
生理死亡
死亡时间
死亡证明>（户籍簿）登记时间
若护士证言等足以推翻，也可以其为准
死亡时间推定
（前提是不能证明顺序）
1）没继承人先死
2）有继承人，死亡人长辈先死
3）有继承人，死亡人辈分相同，算同时死，各自继承人分别继承
死亡保险金推定
——保险金作为
被保险人的遗产
1）无指定受益人
2）受益人先于保险人死
3）受益人丧失受益权或放弃受益权
4）受益人与被保险人同一事件死亡，不能确定顺序，推定受益人先死
宣告死亡
见下
1.死者利益的特殊保护
1）对死者的名誉、姓名、著作权等利益提供保护→近亲属有权以自己名义起诉
2）死者近亲属请求精神损害赔偿，有顺序限制（似乎是唯一有顺序限制的？
？
）
配偶/父母/子女→其他近亲属（祖父母、孙子女）
2、民事行为能力
完全行为能力
限制行为能力
无行为能力
类型
含16-18岁，有固定收入
8-18岁
不满8周岁
效果
纯获利益的行为（接受赠与）
√
X
与年龄/精神相适应的行为
√
√
依法不能独立订立合同
效力待定
X
不能独立实施的单方行为
（订立遗嘱、捐助、免除合同）
X
X
不能独立实施的多方行为
（订立合伙协议，设立公司）
X
X
◆无、限制行为能力也能有著作权（创作是事实行为）
◆公民生前未不同意，死后配偶、成年子女、父母可以共同表示同意捐献器官
3、监护
监护人的职责
以最利于被监护人原则进行保护（除为其利益外，不得处分其财产）
未成年人监护人：
作决定时，应根据其年龄与智力，尊重其真实意愿
成年人监护人：
作决定时，应最大程度尊重其真实意愿
对被监护人的侵权行为（且其财产不足承担责任），承担无过错的替代责任
法定监护顺序
（未成年人）
父母→祖父母→兄、姐
→经有关单位同意的有意愿者→民政部或自身住所地的居委会/村委会
法定监护顺序
（成年人）
配偶→父母、子女→其他近亲属
→经有关单位同意的有意愿者→民政部或自身住所地的居委会/村委会
◆离婚父母：
监护责任轻重不同，子女侵害他人权益，另一方是补充责任
◆无/限制行为人，对法代的请求权，自法代终止日计算（不存在最后6个月中止问题）
指定监护
前提
第一顺序监护人无能力监护，其他监护资格人有争议时
程序
由住所地居委会、村委会或民政部指定，不服可找法院
也可直接找法院指定
原则
尊重被监护人真实意愿，根据最有利于他的原则指定
效果
指定后，若随意更改，不免除原监护责任
监护人未确定时，由居委会/村委会/民政部临时担任
法定监护
（协议确定）
概念
第一顺序监护人无能力监护，其他监护资格人可通过协议确定
遗嘱监护
成立要件
父母通过有效遗嘱指定（若不一致，后死一方）
被指定人同意
被指定人有监护能力，且对被监护人无不利
意定监护
概念
完全行为人，可与他人事先协商，以书面形式确定自己以后的监护人
◆过渡期临时监护人：
那3个机构
监护资格的撤销
适用情形
严重损害被监护人身心健康或合法权益
怠于履行监护职责或无法履行且拒绝委托他人
申请主体
其他有监护资格人
被监护人居委会、村委会、学校、相关保护组织
个人和组织未及时申请，民政部应当申请
恢复
父母/子女被撤销资格后，若确有悔改，可以视情况恢复，法院指定的新监护关系同时终止（因故意犯罪被撤销资格除外）
（一）委托监护
1.法定监护人职责不消失（被护人侵权时，监护人仍承担无过错责任）
例外：
被委托人有过错，负连带责任
2.学校等教育机构期间
1）监护人承担无过错责任
2）学校仅负有“教育、管理、保护”义务
3）学校有过错，则承担按份责任
4、宣告失踪
条件
下落不明2年（战争期间，战争结束4年）
（法律上）利害关系人申请
须经法院依法宣告（3个月公告期）
法律效果
由配偶、父母、成年子女或其他人代管财产（有争议/没代管人→法院指定）
代管人不履行职责，利害关系人可主张变更
代管人有正当理由，也可申请变更
代管人因故意、重大过失造成财产受损，应赔偿——无偿保管责任
撤销
本人、利害关系人申请
◆妻子此时是无权处分！
——和宣告死亡区分
5、宣告死亡
（一）宣告死亡概述
条件
下落不明达法定期间
下落不明起4年（战争期间，战争结束4年）
意外事故下落不明起2年
意外事故下落不明，经证明不可能生存，可直接宣告死亡
利害关系人申请
须为法律上利害关系（事实利害不行）；无顺序限制有错！
！
！
！
须经法院宣告
原则上，公告期满1年才作出判决
例外：
经证明不能生存，3个月
法律
效果
拟制死亡
原则：
判决确定日
例外：
因意外事件，死亡日期为意外发生日
自然死亡前民事行为与被宣死亡的法律后果抵触，以民事法律行为为准
法律关系
身份关系、财产关系全部消灭
（二）宣告死亡撤销
要件
被宣告人重新出现或确知未死
本人或利害关系人提出申请，无顺序限制
人民法院撤销死亡宣告
法律效果
身份关系
原则：
婚姻关系自行恢复
例外：
再婚（又离婚也算）、配偶表明不愿恢复
收养关系要想恢复，须本人同意
财产关系
原物存在：
返还原物
原物不存在：
适当补偿
原物被善意取得：
继承人适当补偿
赔偿责任
隐瞒真实情况使他人被宣告死亡：
返还原物及孳息，并赔偿损失
第2章人格权
816
1、一般人格权
功能
以一般人格权受侵害为由，请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿
要件
侵害了人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严
不构成对具体人格权的侵害
造成严重精神损害
2、生命权、健康权、身体权
生命权
救济
（死亡赔偿金）
向（近亲属、法定被扶养人）支付死亡赔偿金
赔偿金按受诉法院所在地上一年城镇居民人均收入，20年算
（60岁以上，每老1岁减1年，最低减为5年）
同一侵权行为，可以相同数额确定赔偿金
健康权
救济方式
合理医疗、交通费；造成残疾的，还应赔偿器具费和残疾赔偿金
身体权
侵害判断
含破坏完满性：
强奸、强制接吻
身体权
健康权
过失摘除肾脏
√
√
擅自切除阑尾
√
X
◆精神损害是为了抚慰当事人，具有专属性；例外（当事人生前已提起诉讼/书面承诺赔偿）
◆权利若没有专属性，一般可继承（医疗费赔偿没有专属性）
3、姓名权、名称权
姓名权
（自然人）
姓名决定权
原则上随父母姓，例外（选取直系长辈血亲的姓氏，抚养人姓氏）
侵害判断
干涉姓名决定权、变更权
盗用他人姓名，让人误以为其该姓名使用被授权了不等于擅用
假冒他人姓名
4、肖像权
侵害判断
未经允许，擅自制作、公开传播他人肖像（）
须有面部性
以营利为目的，擅自使用他人肖像推销感觉有错！
◆发行权、商标权、专利权、隐私权，往往都是在第一次使用后就用尽了
5、名誉权
概念
自然人&法人对在社会生活中的社会评价、人格尊严不受侵犯
侵害判断
实施侮辱、诽谤行为（暴力OR非暴力）
对象为特定几人（一大类人不算）
侮辱、诽谤为第三人知悉
社会评价因侵害人行为而降低（人渣也有名誉权！
）
◆名誉感（自己感到名誉下降）不是名誉，不代表客观评价真的会下降
6、隐私权
概念
个人信息、私事、领域不受他人侵犯
侵害判断
窃取、刺探他人隐私
侵入、侵扰他人私生活空间（侵入民宅）
妨害他人的私生活安宁（跟踪、骚扰电话）
侵害个人信息、通信秘密（偷看他人日记）
抗辩事由
为促进公共利益，且在必要范围（揭秘他人的呼吸传染病）
学术研究、统计等目的，经自然人同意，且公开不足以识别特定人
已经合法公开的个人信息——隐私公开是一次性权利
◆侵害“个人信息权”：
非法收集、买卖、公开个人信息
7、精神损害赔偿
法定情形
一般人格权
具体人格权（生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉、隐私）
身份权——亲权（非法使被监护人脱离监护）、配偶权（不得和他人同居、重婚、家庭暴力）
死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等人格利益
特定纪念物，遭受严重精神损害
受害人须提起侵权之诉而非违约之诉——保护的利益不同
例外的例外：
若违约可预见导致精神损害，并造成严重后果，可在违约之诉中提出精神赔偿
（旅游合同、蜜月合同、葬礼合同）
不赔情形
侵权未导致严重精神损害后果
侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后不能另行起诉
对死者侵害的赔偿限制
家属以自己名义提出赔偿
第一顺序为配偶、父母、子女；第二顺序为近亲属（第一顺序不主张赔偿，第二顺序无权主张）
精神赔偿有专属性，原则不能继承（例外，当事人生前已提起诉讼/书面承诺赔偿）
第4章法人
816
1、概述
法人人格否认
不得滥用法人独立地位损害债权人利益，若严重损害，出资人应承担连带责任
一人有限公司股东不能证明公司财产独立于股东财产，应承担连带责任
一案一否定，否定法人人格只对本案有效
住所
须为主要办事机构所在地
2、法人的学理分类
公法人VS私法人
是否履行国家职能（大学、中央电视台是私法人）
社团法人
财团法人
成立基础
人的集合
捐助财产
设立行为
须为生前共同行为、多方法律行为
单方法律行为，死后也可作出
设立人地位
享有成员权
成立后各管各的
意思机关
股东会自主决定
没意思机关，只有决策机构（理事会），须按章程管理
法人目的
分为营利法人、公益法人、中间法人
（看是否能将营利分配给成员）
只能是公益法人
例子
公司、企业、学会
基金会、慈善组织
3、法人的立法分类
（一）概述
营利法人
（私法人、社团法人、营利法人）
非营利法人
事业单位法人（私法人、社团法人、公益法人）
社会团体（私法人、社团法人、公益法人/中间法人）
捐助法人（私法人、财团法人、公益法人）
特别法人
机关法人（公法人）——承担行政职能
农村集体经济组织（私法人、社团法人）
城镇、农村的合作经济组织（私法人、社团法人）
基层群众组织（私法人、社团法人）——村委会
（二）特别规则
捐助法人
法人目的变更
仅登记办理机关的主管单位有权同意
行为违反章程
利害关系人和主管机关可请求法院撤销，但不能对抗善意人
非营利法人
终止时处理方法
不得分配财产，应按章程或权力机关决议用于公益目的
仍无法决定，由主管机关转给相似的法人，并公告
（三）法人的成立与终止
法人的成立
取得法人
资格时点
营利法人
依法登记时（另，成立日期为营业执照签发日）
事业单位法人
依法登记时
依法不需登记，以设立日为准
社会团体
捐助法人
依法登记时（部分也可申请登记）
机关法人
成立日
法人的终止
时点
私法人
破产：
破产清算终结，并完成注销登记时
解散：
清算终结，并完成注销登记时（如不用注销，则清算终结时即可）
机关法人
被撤销的，法人终止，民事责任由继续履责机关承担
若无机关继续履行，民事责任由撤销机关承担
（四）法人的民事权利能力和民事行为能力
民事权利能力
特点
业务范围受限
受目的范围限制（机关法人不能从事营利活动）
民事行为能力
特点
原则不受限，但不得超越法律界限（特许经营等）
始终
成立时产生，终止时消灭（清算时未终止，只是权利能力被限制）
（五）法律效果归属
法人机关实施的行为（法人名义）
其他成员实施的职权范围内行为（法人名义）
一般行为
法律后果由法人承受（章程限制不影响善意人）
法律后果由法人承受（委托代理权）
执行职务致损
法人担责
法人担责（与工作内容有关即可）
（六）法人机关
特征
依法律或章程设立
无独立人格，被法人吸收
意思机关
决策机构
执行机关
法定代表人
监督机关
营利机关
股东会
董事会
董事长
监事会
事业单位法人
/
理事会
章程规定的人
/
社会团体法人
会员大会
理事会
理事长/会长
/
捐助法人
/
理事会
理事长
监事会
◆监事会并非法人的必设机构
（七）最后两点交代
设立法人所负债务
设立人在设立中的民事活动，由法人承担（若未成立由设立人承担连带责任）
设立人在设立中（以自己名义）的民事活动，第三人有权选择法人或设立人承担
法人登记事项
存续期事项变更，若不及时变更登记，不得对抗善意人
◆非法人组织必须登记
第5章法律行为（民法第2重要！
！
）
816
1、意思表示
（一）意思表示的要素
内心意思
（内在）
行为意思
概念
须受意志控制实施行为
例子
神经反射举动X
欺诈胁迫√（因精神强制）
表示意思
概念
须意识到自己的行为具有民法上的意义
例子
把买卖合同当作租赁合同（但不需意识到特定意义）
解释规则
购书表当签到表签名
理性受领人尽到合理注意后，优先保护交易安全（代表公共利益），视为成立
意思自治的保护可借由重大误解的撤销权（若受领人未做到交易注意，则不成立）
效果意思
概念
行为存在所追求的特定法律效果
解释规则
6000元的iPhone短信上写错以600元出卖
解释方法同上
表示行为
（外在）
明示
以文字、口头等表明意思
默示——推定
推定（以特定行为表明意思——走进公交车刷卡）
默示——沉默
沉默（须法律明确规定或当事人约定或习惯——转租6月内未提出异议，视为同意）
效力待定合同：
催告1个月内被代理人未作表示的，视为拒绝追认
出租人知道或应知承租人转租，但6个月内未提出异议，法院不予支持
遗产继承：
遗产处理前，未作表示，视为接受继承
受遗赠：
受遗赠后2个月内，未作表示，视为放弃受遗赠
◆容忍代理权：
代理人实施无权代理，被代理人知道而不否认，仍是无权代理（除非符合表见代理）
（二）意思表示的类型
类型
解释
例子
生效时间
无相对人意思表示
无需对他人作出
遗嘱、捐助
抛弃所有权
一经作出即生效
（例外：
遗嘱死亡才生效）
有相对人意思表示
对特定人
要约、承诺
/
对不特定人
自动售货机
作出时生效
对话型
相对人可同步受领
打电话、面谈合同当面转交
了解时生效（对方没听清，不算了解）
非对话型
（普通型）
相对人不能同步受领
写信
电子邮件
到达时生效——有知悉可能性
数据电文：
进入指定系统时
（未指定，则按进入其系统时）
非对话型
（表示使者）
意思表示人的使者
受领人的
5岁小孩
到达受领人时才行
非对话型
（
升级会员 