建构之序程告宣查审法司.docx

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建构之序程告宣查审法司

司法审查宣告程序之构建

　　董少谋

　　评价一个社会是否和谐，其基本依据不在于该社会纠纷发生的多少，而在于纠纷解决机制的健全程度及其对纠纷的排解能力和效果。

因此，在现代法治社会，虽然司法在纠纷的解决系统中处于核心和最权威的地位，但并不意味着所有的纠纷都必须去法院寻求解决。

一个理性的社会，应为人们提供多元解决纠纷的机制。

在社会生活复杂化，民事纠纷大量增加的情况下，如何结合纠纷的类型及当事人的需求，使当事人在考量其程序利益和实体利益后，选择适当的纠纷解决方式，使权利能适时、有效地实现，同时减轻法院的司法负担，是民事诉讼法学理论界和司法实务界关注的重要课题之一。

　　我国二十多年来的司法实践证明，欲以司法尽可能地取代其他纠纷解决方式的设想是不切实际的。

从“调解为主”→“着重调解”→“自愿合法调解”，再回到“着重调解”，调解作为解决纠纷的功能和价值，在我国法院的审判历史中一直占有相当重要的地位。

我国当事人间通过调解（或和解）自主解决纠纷的方法主要有三种。

其一，当事人双方通过私力救济达成调解（或和解）协议的形式解决;其二是以人民调解、商事调解、行业调解、行政调处为主的社会救济;其三是诉讼中的调解与和解。

第一种方式达成的调解（或和解）协议不具有强制执行的效力，一旦债务人不自动履行，债权人就只能通过诉讼程序以原“纠纷”为诉讼标的提起诉讼，在取得执行依据后申请强制执行。

第三种方式下，法院的调解书或者根据和解协议制作的调解书与判决书有同等的法律效力，当债务人不履行调解书时，债权人可依调解书申请强制执行。

对于此两种方式所达成的效果，理论和实务界并不存在明显的争议，故此不做论述。

人民调解等非诉讼纠纷解决方式与诉讼，尽管有着各自不同的调整对象、程序设计、法律效力，但其实质都是对原有争议的法律关系及民事责任的一种确认，使非常态的法律关系得以明确下来。

因此，人民调解等非诉讼纠纷解决方式同样是解决纠纷的一种重要方式。

本文以最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）（以下简称《若干意见》）中的“规范和完善司法确认程序”为研判对象，重点谈谈人民调解等非诉讼纠纷解决方式与诉讼程序的衔接问题。

　　一、人民调解等非诉讼纠纷解决方式的程序价值和效力

　　人民调解制度是在党的领导下，继承发扬我国民间调解的传统，经历了革命、建设和改革各个历史阶段的实践，不断发展和完善起来的一项社会主义法律制度。

进一步做好新时期人民调解工作，对维护社会稳定，加强社会主义民主法制建设，实现国家的长治久安，具有重要的作用。

而人民调解协议是人民调解组织调解民间纠纷的能力和运用法律、政策水平的集中体现，是人民调解活动的结果，为了确保人民调解在解决民事纠纷方面的作用，司法部制定了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和活动程序等做出了具体的规定。

但是，人民调解的群众性和非诉讼性决定了其调解协议不具有执行力。

人民调解协议欲达到对纠纷彻底解决的效果，必须获得司法程序的支持。

但是，正是由于制度衔接上的欠缺，使得人民调解制度的作用发挥受到了限制，这已成为不争的事实。

　　《人民调解委员会组织条例》第9条、《民事诉讼法》第16条初步界定了人民调解委员会的调解与诉讼程序的关系：

人民调解委员会的调解协议不具有强制执行的效力，当事人反悔的，可以向人民法院起诉。

2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》第1条进一步明确了二者之间的关系：

“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”。

此后，《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》强调：

“各级人民法院特别是基层人民法院及其派出的人民法庭，要认真贯彻执行《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，对在人民调解委员会主持下达成的调解协议，一方当事人反悔而起诉到人民法院的民事案件，应当及时受理，并按照该司法解释的有关规定准确认定调解协议的性质和效力。

凡调解协议的内容是双方当事人自愿达成的，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，不具有无效、可撤销或者变更法定事由的，应当确认调解协议的法律效力，并以此作为确定当事人权利义务的依据，通过法院的裁判维护调解协议的法律效力。

”

　　应当肯定的是，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》对于推动人民调解制度的发展具有重要的意义，但是，简单地将人民调解协议视为民事合同，无论在理论上，还是司法实践中，都存在某些不妥之处。

我们认为，解决人民调解协议的效力问题的关键，不在于从实体上确认它是否属于一种民事合同，而在于通过相应程序的设置，使其如何更好的与司法程序相衔接。

　　二、人民调解等非诉讼纠纷解决方式与诉讼程序衔接的既存机制

　　我们知道，诉讼程序处理的纠纷是有限的，如果诉讼程序与人民调解等非诉讼纠纷解决方式能相互衔接，将会使更多的矛盾得到及时有效地化解。

人民调解等非诉讼纠纷解决方式与诉讼程序衔接，一方面可减少法院司法负担，使法官集中精力解决疑难复杂案件，提高裁判质量。

另一方面，符合纠纷当事人的利益。

纠纷当事人在矛盾发生以前，双方之间往往有密切的关系，如果能以调解的方式化解矛盾，那么双方这种原有的密切关系还有可能延续，至少不会反目成仇;如果硬性裁判，有可能付出割舍双方原有密切联系的代价。

同时，基于纠纷的类型及当事人的实际需求，使当事人能考量其程序利益和实体利益后，扩大当事人间对纷争自主规制的可能性，以便选择适当的纷争解决程序，使权利能适时、有效地实现。

诉讼程序与人民调解等非诉讼纠纷解决方式实现互动，实际上就是形成内外结合的调解强力，使当事人因纠纷影响流转使用的资金、物资尽快正常周转利用，受牵扯的人力尽快得以解脱，从而能安心地从事生产。

　　为此，《人民法院第三个五年改革纲要》第26条规定：

“建立健全多元纠纷解决机制。

按照‘党委领导、政府支持、多方参与、司法推动’的多元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。

加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。

”

（一）通过公证赋予具有给付内容的协议以强制执行力。

《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》第10条规定：

“具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行”。

2005年10月26日厦门市人大常委会通过《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》，明确规定：

“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的调解协议，债权人可以依法向人民法院申请执行”。

这是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。

[2]《若干意见》第12条规定：

“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力。

债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。

该制度设计在不限制当事人依法行使诉讼权利的同时，鼓励选择非诉讼方式解决纠纷，使社会纠纷的解决机制更加多样化，更加高效、便捷和低成本。

就此而言，为了减轻法院的司法负担，经当事人双方同意将人民调解等具有给付内容的协议交由公证机构公证，赋予具有给付内容的协议以强制执行效力，以取代法院的司法审查。

从纠纷的解决机制上看，公证机构不仅从事文书的公证，而且亦执掌相当于法院的裁判任务，扩大了公证机构的权限。

但是，由于公证机构的证明性质，无从就实体事项的争执予以裁判，仅能对当事人提出的主张、论据作形式审查。

同时，根据《若干意见》第20条规定，对于请求“履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的”，即使公证机构对其予以证明，仍不能排除当事人另诉寻求司法救济。

如此，能否真正减轻法院的司法负担、符合当事人的程序利益，值得再研究。

（二）通过支付令程序以赋予具有合同效力和给付内容的调解协议的协议以强制执行力。

《若干意见》第13条规定：

“对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据，并附调解协议原件。

因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令”

　　（三）通过司法确认程序审查赋予具有民事合同性质的协议以强制执行力。

《若干意见》第20条规定：

“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。

”第25条规定：

“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。

确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行”。

　　三、司法确认程序存在的问题

（一）司法确认程序的性质问题

　　《若干意见》第23条规定：

“人民法院审理申请确认调解协议案件，参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定。

案件由审判员一人独任审理，双方当事人应当同时到庭。

人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力”同时，《若干意见》第22条规定：

“当事人应当共同向有管辖权的人民法院以书面形式或者口头形式提出确认申请。

一方当事人提出申请，另一方表示同意的，视为共同提出申请。

”《若干意见》第25条规定：

“确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行”。

由此可知，司法确认程序有三大特点：

（1）司法确认程序的启动是因当事人双方的申请而启动，因此，它不属于诉讼程序;

（2）按照简易程序进行司法审查和确认;（3）当事人不服确认的决定不能依简易程序的规定上诉。

　　我国民事诉讼法从体系结构上看，就审判程序而言可分为诉讼程序和非讼程序，对于不同类型的案件，在解决它们所体现的价值追求也不尽相同，有的民事案件以正确而慎重的裁判为取向，有的以合目的性裁判为取向，有的以简速裁判为取向。

为了满足民事案件在程序法上的不同价值追求，在具体的程序设置上需要对诸如处分权主义、辩论主义、公开主义、言词主义、直接主义、裁判的形式与效力、审级制度等程序机理进行支持与限制。

司法确认程序是适用审判程序中的诉讼程序还是非讼程序，决定着随后具体程序的构建。

人民法院受理的民事案件，就性质而言有两大类，一是争议性质，对此类案件应听取其争议的焦点，并允许其辩论;二是非争议性质，仅要求以法律形式确定某种事实。

如此看来，司法确认程序就其性质而言，既非典型的诉讼程序，无参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序规定的必要。

（二）司法确认的审查范围问题

　　人民法院司法确认的审查范围，按照《若干意见》第24条规定：

“有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：

（1）违反法律、行政法规强制性规定的;

（2）侵害国家利益、社会公共利益的;（3）侵害案外人合法权益的;（4）涉及是否追究当事人刑事责任的;（5）内容不明确，无法确认和执行的;（6）调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的;（7）其他情形不应当确认的”。

另外，“当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外”。

同时，根据《若干意见》第23条规定：

“人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力”

　　人民调解等非诉讼纠纷解决方式不同于和解，人民调解委员会等作为独立的第三方存在。

人民调解委员会等调解民间纠纷，在双方当事人自愿平等的基础上，依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会主义道德进行调解。

同时，比较而言，人民调解委员会等的调解从程序上讲与法院调解相比更具有操作性和规范性，且由于是调解书、双方当事人均无争议，故人民法院司法确认的审查范围主要限于程序审查，即是否违反自愿原则和法律的强制性规定。

　　（三）决定书作为执行依据问题

　　民事强制执行的发生，是以国家权力强制债务人履行义务，以实现债权人权利。

而强制力的实施须以存在实体上的请求权为前提，证明这一实体请求权存在的文件便是具有给付内容的各类生效法律文书。

从我国《民事诉讼法》的相关规定看，执行依据必须是生效的法律文书。

权利人只能根据这类法律文书请求启动强制执行程序，执行机关也只有依据这类法律文书的强制执行才被认为是合法、有效的。

行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议在现有法律框架下，仅定位为具有民事合同性质的私文书。

因此，具有民事合同性质的协议要作为执行依据，必须有一个转换程序。

通过司法确认无疑是一路径。

但用决定书的形式值得探究。

在我国《民事诉讼法》中存在着四种形式的裁判，即判决、裁定、决定和命令。

人们通常认为判决解决的是纠纷的实体问题，裁定所处理是涉及诉讼程序的事项，决定所处理的是阻碍诉讼程序正常进行的特殊事项，这些裁判是一种法律上的判定，而命令（支付令）是法院作为裁判机关对某一事项的表示，即要求当事人履行一定的行为。

由于司法确认是基于“双方当事人提出申请，或由一方提出申请另一方同意”，故可直接用裁定予以确认。

　　四、人民调解等非诉讼纠纷解决方式与诉讼程序衔接的路径选择

　　在现代世界中，纠纷解决机制的多元性并不能彻底排除司法的最终审查权。

司法在纠纷解决机制中仍处于核心和最高的地位。

司法审查的存在，不仅是社会对正义公平价值的最高保障措施，实际上也是为了更好地提高司法效率、节约司法资源。

法院对人民调解等非诉讼纠纷解决方式进行司法审查，保证司法权的权威和协议的公正，同时，也给当事人保留一个最终寻求司法审查的权利和机会，使人民调解等非诉讼纠纷解决方式处于司法制约之下。

随着司法对人民调解等非诉讼纠纷解决方式监管的加强，监督就成了法院的重要职能。

[3]特别是在当下，人民调解等非诉讼纠纷解决方式解决机制质量比较低，如果没有司法审查，不公正的处理得不到纠正，当事人的顾虑会更多。

司法审查对于保证协议的正当性、给予当事人司法救济具有宪法上的意义，同时，法院完全可以通过审查的尺度和审查的结果来调节对人民调解等非诉讼纠纷解决方式的监督和支持。

为此，笔者建议在现行《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中增设“司法审查宣告程序”。

兹就此作如下分析：

（一）司法审查宣告程序的适用范围

　　行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，就性质而言如最高人民法院所界定为民事合同，属私文书。

根据《民事诉讼法》的规定，具有民事合同性质的协议不能作为执行依据。

司法审查宣告程序的意义即在于，通过程序的转换赋予其强制执行力，故执行依据非为行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议本身，而是裁定。

正如外国法院的判决书或仲裁机构的裁决书本身并非执行依据，而是我国法院作出的承认外国法院的判决书或仲裁机构裁决书的裁定书为执行依据。

同时，由于行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解有一定的程序内容及效力，而无须经由诉讼程序，即可取得执行依据。

司法审查宣告程序的适用范围除人民调解协议外，也可包括乡镇政府对纠纷的调处、土地主管部门的调解、证券主管部门的调解、消费者协会的调解、劳动争议的调处，甚至可扩大止对外国法院的判决书或仲裁机构的裁决书的承认等，同时，对于当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的亦可纳入其中。

（二）司法审查宣告程序的性质

　　司法审查宣告程序既非典型的诉讼程序，但亦非典型的非讼程序，而是介于诉讼与非诉讼之特殊审判程序。

对于协议是否无效及是否有违公共秩序的审查，在当事人双方无争议的情况下，法院可根据当事人的申请书依非讼机理径行判断是否为执行许可裁定。

在当事人双方有争议的情况下，应依诉讼机理听取当事人的陈述意见，以保障其听审请求权，但为使权利人能迅速、快捷地取得执行依据，法院就执行许可的宣告，以裁定的形式做出，当事人不得上诉。

以此而言，又具有非诉讼程序的简速性。

　　（三）司法审查宣告裁定的审理

　　协议经许可宣告后可作执行依据，故人民调解协议应具备程序要件和实体要件，法院才可为执行许可宣告的裁定。

　　1.程序要件。

我们认为，法院对人民调解协议在当事人双方无争议的情况下，依非讼机理审查时仅作程序审查。

其程序方面包括两个要件：

（1）人民调解协议的达成必须基于自愿原则;

（2）债务人愿意接受强制执行承诺。

　　2.实体要件。

2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定，对于当事人在诉讼中达成的“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：

（1）侵害国家利益、社会公共利益的;

（2）侵害案外人利益的;（3）违背当事人真实意思的;（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。

”我们认为，法院对人民调解协议在当事人双方有争议的情况下，依诉讼机理审查时除对程序要件审查外，还须对实体要件进行审查。

法院在对实体要件的审查上应与对当事人在诉讼中达成的调解协议采用同一标准。

　　3.执行许可宣告裁定的性质。

我们认为，执行许可裁定是对当事人之间权利、义务的确定，也仅只是对某一事实的确认。

执行许可裁定本身仅具有形成或宣示性质，并非给付裁定，不能单独为执行依据。

故，人民调解协议与执行许可裁定两者合并为执行依据。

　　当然，也可以考虑将人民调解协议直接作为执行依据。

有些实体法的规定似乎可以提供这样的借鉴。

《物权法》第195条第2款规定：

“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

”这一规定的宗旨，是为了在当事人对抵押权实现方式达不成协议时，简化抵押权人实现抵押权的程序，以节省实现抵押权的时间和成本。

从该款的规定看，权利人可以直接对物的价值加以支配并排除其他人的一切干涉，而无须借助于义务人的给付行为。

在抵押权人与抵押人协商以抵押物折价不成时，抵押权人可以行使抵押权，单方面决定将抵押物拍卖或变卖。

当抵押物不在抵押权人控制之中时，抵押权人可直接申请法院强制执行。

《合同法》第286条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。

从该条的规定看，承包人有权直接申请法院许可执行。

这样，对于人民调解协议，当事人申请法院执行的，执行法院经审查，认定人民调解协议没有违反自愿原则，或者违反法律强制性规定的，也可以裁定宣告许可执行。

将人民调解协议直接作为执行依据，这一作法与传统的理论和作法相比，是一个较大的突破，其合理性和可行性值得再进一步研究。

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。

县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。

水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。