合同法第114条.docx

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合同法第114条

合同法,第114条

　　篇一：

《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解

　　上周五到中院学习时，曾有人提出违约金过高应如何调整，现就《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解的问题，笔者不揣浅薄，谈一下自己的管窥之见。

　　1999年10月施行的《合同法》第114条第2款规定：

“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

”司法实践中，对“过高”、“过低”的标准，各地法院乃至同一法院的不同法官掌握尺度都不尽一致。

经过十年审判实践的探索和调研，最高法院于XX年4月出台了《合同法解释二》，该解释第29条第2款规定：

“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。

据此，有观点认为约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院降低后的违约金不得超过实际损失的倍。

　　笔者认为，上述观点值得商榷。

《合同法》第114条第2款表述的“适当减少”所对应的参照系是当事人合同中约定的违约金或根据约定的办法计算出来的违约金，只不过对“过高”没有一个明确的标准而已。

《合同法解释二》第29条第2款针对此问题，对何为“过高”作了一个明确的解释，即把当事人所受损失的倍作为一个红线，低于此红线，不属于“过高”；高于此红线，则属于“过高”。

当事人请求

　　降低，可以“适当减少”。

这里的“适当减少”是相比原约定的违约金标准而言的，并没有说必须减少到当事人所受损失的倍以下。

换言之，当事人所受损失的倍仅作为“过高”、“过低”的标准，而不能作为调整后的违约金的上限。

理由是：

针对违约金过低如何调整，《合同法解释二》

　　第28条规定：

“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

”此条明确规定了增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

如果约定的违约金过高，降低后的违约金也要以实际损失额的倍为上限，为何《合同法解释二》第29条不作出明示的规定？

对法律条文解释最基本的方法就是文义解释，而通过该方法，得不出“降低后的违约金要以实际损失额的倍为上限”的结论。

XX年7月，最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第6条规定：

“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

”尽管该意见有“防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”的表

　　述，但从中也解读不出有“降低后的违约金要以实际损失额的倍为上限”的意思。

再者，从当时该意见下发背景的看，XX年，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，人民法院的审判工作当然要紧紧围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求。

因此，在当时的情况下，法官要充分运用自由裁量权，极大、超大幅度的降低违约金，不能因企业违约而将其一棍子打死。

现如今，全球性金融危机逐渐消退，我国经济逐渐稳步增长，该意见制定时的社会、经济背景已略有变化，法官可以对违约金减少的幅度略作调整。

同时，我们还应该认识到，用公权力介入的方法，动辄否定当事人约定的违约金条款，极大、甚至超大幅度的降低违约金标准，会对合同自由、当事人意思自治原则过度冲击，有违合同法鼓励交易的立法精神。

因此，对违约金降低幅度的不应受实际损失倍界限的影响，只能是根据《合同法解释二》第29条第1款规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，谨防矫枉过正，从一个极端走向另一个极端。

　　篇二：

论我国合同法第114条第2款的规定

　　合同变更制度几个基本理论问题初论——兼论我国合同法第114条第2款的规定

　　[摘要]在我国民法理论中，合同变更特指当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。

与其他国家和地区的法律比较，我国的合同变更制度有自己的特色，但也存在缺陷。

为此，提出了立法建议。

同时，我国合同法第114条第2款请求权的基础不是合同变更制度。

　　「关键词」合同变更；合同更改；立法例；情势变更；建议；请求权

　　一、合同变更的基本理论问题分析

　　我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。

广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。

合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。

合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。

合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。

对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。

由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。

根据合同内容的变更是否影响合同的同一性，又将合同内容的变更区分为债的要素的变更（有的学者直接称为合同标的变更）[1]和非要素的变更。

债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。

一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。

非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履

　　行期限的顺延等。

传统民法理论将债的要素的变更作为合同更改的范畴。

因为，合同标的是当事人权利义务指向的对象。

合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，如果标的变更，那么，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。

总结一下，可以将合同变更界定为：

当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。

　　大陆法系的民法理论，关于合同变更，与我国民法理论不同。

不同之处在于，其理论上没有合同变更这个概念。

相似的概念是合同的更改。

合同的更改，是指以消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为。

其源自于罗马法。

在罗马法上，合同的更改包括债权人的更改（即债权让与）、债务人的更改（债务承担）、合同标的更改（变更给付）、合同性质的更改（如变更租赁为买卖），以及期限和条件的更改。

近代立法上关于合同的更改，大抵仿罗马法。

所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体相当于广义的合同变更，而与我国民法理论上的合同变更不同。

合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的效果；而根据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更。

因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。

需要特别注意的是，德国民法典与我国台湾地区民法典只规定了债权转让、债务承担及债务变更合同，而没有采用更改的概念，理由为合同更改的效用甚少。

[4]英美法理论没有合同变更的概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。

　　二、比较法上的分析

　　在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。

1994年～1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和451条规定了合同的变更。

第450条规定了合同变更的根据，即协议变更、根据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更；第451条则规定了情势变更而引起合同变更。

　　1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除

　　法国民法典未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。

同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。

特别是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。

有的规定涉及到金钱给付价格的提高。

如根据1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律规定，有关住房租赁合同的租金均有相当幅度的增加。

有的规定则涉及到金钱给付价格的降低。

而有关商业租金的规定则更加灵活，它规定在3年内，出租人或承租人可要求变更租金，法官可根据“当地价格”对该租金确定合适的数额（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。

[实际上，尽管法国法院坚持适用法国民法典第1134条的规定（即依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。

前项契约，仅得以当事人相互同意或法律规定

　　的原因取消之。

前项契约应以善意履行之。

并指出：

“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。

”但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。

　　德国民法典第313条[交易基础受干扰]规定了情势变更。

该条第1款规定：

“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。

”第2款规定：

“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。

”根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。

　　1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。

依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。

虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的

　　惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。

”

　　三、我国民法关于合同变更的规定及分析

　　《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。

行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。

对该条规定采反对解释（依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。

换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。

我国台湾地区民法第222条规定：

“故意或重大过失之责任，不得预先免除。

”1972年台再字第62号判例，作反对解释曰：

“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法（指我国台湾地区民法方法）第222条之反面解释，非不得由当事人依特约予以免除。

”即为典型适用反对解释的结果。

可得出：

根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。

　　民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第71条规定了认定重大误解的标准。

　　第72条界定了显失公平的认定标准。

第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

　　第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年

　　篇三：

我国合同法第四十九条的解释论

　　我国《合同法》第四十九条的解释论

　　汪渊智山西大学法学院教授

　　XX-03-0416:

51:

52来源：

《政法论丛》XX年第5期

　　关键词:

代理权无权代理表见代理授权人责任

　　内容提要《合同法》第49条规定的表见代理，在构成要件上虽然无须被代理人存在过失，但须有被代理人的行为与代理权的外观假象之间存在关联性，同时该条规定的“相对人有理由相信”是指相对人善意且无过失。

代理权的外观假象既可以是被代理人的积极行为引发，也可以是消极行为引发。

表见代理的法律效果是“该代理行为对第三人有效”，被代理人不得主动主张该代理行为的效力。

　　我国《合同法》第49条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

该条是关于表见代理的规定。

但是，表见代理的构成要件是什么，是否要求被代理人主观上存在过失？

相对人“有理由相信”是否指“善意无过失地”相信？

我国法上表见代理的类型有几种？

表见代理的法律效果是什么，“代理行为有效”与有权代理行为的效力有何区别？

被代理人承受了表见代理的后果后，在何种情况下可以对无权代理人追偿？

这些问题，在该条文中规定得并不明确，因而在学界一直存有争议，本文从解释论的角度对《合同法》第49条作一解读，以期有助于司法实践。

　　一、被代理人具有可归责性应为表见代理的构成要件

　　表见代理本属于无权代理，但因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的外部表征，致使其相对人信赖其有代理权而与之为法律行为，法律为保护善意相对人的信赖，而使本人负授权人的责任。

表见代理，除欠缺代理权要件外，有效代理的其他要件均具备，即代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人自为意思表示、代理行为具有容许性，但仅此还不能与狭义的无权代理相区别，构成表见代理尚需具备特别要件。

其中，是否需要被代理人具有过失，理论上一直有争论。

　　有人认为，表见代理的发生应以被代理人的过失为要件，或者说被代理人以自己的过失行为而使第三人确信无代理权人具有代理权是表见代理发生的必要条件。

如果被代理人对于代理权表象的产生没有过错，让他承担与有权代理相同的后果，尤其是让无过失的本人为故意制造代理权假象的无代理权人承担责任是不公平的①。

也有人反对这一观点，认为表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使第三人对于代理权存在陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理②。

表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因为第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以牺牲本人利益为表见代理制度之代价[1]P153。

　　本文认为，表见代理是为了协调因无权代理行为引起的本人利益与第三人利益发生冲突而设立的法律制度，严格表见代理的条件，目的是为了保护本人的利益，不使任何无权代理行为都由本人承担授权人责任；同时，在构成表见代理的情况下，让本人对第三人承担授权人的责任，目的是为了保护第三人的利益。

所以，表见代理不是毫无条件地保护第三人的利益，而是在本人与第三人利益之间找到一个平衡点，使二者的利益都能兼顾。

基于这一认识，表见代理的构成不应以本人的过失为要件，以防止本人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。

但

　　是，表见代理的后果是由被代理人对无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当是被代理人对于造成这一表象具有可归责性。

更何况，从《合同法》第49条的文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件[2]。

　　所谓“被代理人的可归责性”，是指被代理人的某种行为与代理权外观之间具有联系，或者说，代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起，该行为可以是积极的行为（例如，以自己的行为对外表示以代理权授予他人，但实际上并未授予代理权。

又如，限制或撤回代理权未为善意第三人所知），也可以是消极的行为（如容忍授权，即明知他人表示为自己的代理人而不作反对表示）。

可归责性主要强调，当事人一方以可以归责于他自己的方式引发了表象事实，或者他具有消除表象事实的能力而未消除已产生的表象事实[3]P81。

可归责性是将表见代理责任归属于被代理人的法律上的原因，至于其实施的原因行为是否具有过失则在所不问，只要该原因存在就足够了。

所以，可归责性并不等同于过失，它只是从结果出发，认定其应承担不利后果的一种根据[4]。

德国有学者认为，如果被代理人以其积极行为引发了代理权外观的发生，不需要被代理人有过错即可构成表见代理，但是，如果被代理人具有消除代理权外观而不去消除，则需要其主观上存在过错方可构成表见代理[5]P147-151。

其实，既然被代理人的行为引发了代理权外观的假象，就已经具备了负担表见代理不利后果的原因，无需再去探究产生这一原因的行为人主观上是否存在过错了。

对此，戴修瓒先生所言极是：

“但自本人方面言之，全无关系之他人，苟自称代理人，仅因表面上足信为有代理权，自己即应负责，亦未免过刻。

故须与自己之间，有一定关系，始负责任也。

”[6]P90

　　如果没有可归责性这一要件的要求，一方面让本人承担授权人的责任缺乏正

　　当性，另一方面将会使第三人获得不应该获得的利益。

所以，有学者指出，如果说现在本人有无过错已无关紧要的话，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表见代理产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不“与表见代理毫不相关”[7]P341。

从大陆法的许多判例和一些学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，无论本人是否具有过错都应承担表见代理的责任。

例如，在德国法中，对归责事由的内容，权利外观学说形成时期的学者们认为，只要权利外观因当事人而形成就认定责任。

这就是关于归责性标准的所谓“惹起主义”（Anlassungsprinzip）或与因主义，此种主张的核心便是“有与因即有责任”。

[8]P122据此，对法律外观的形成造成原因的人应无条件地承担责任。

德国帝国法院的判例强调外观责任的客观性而判决道：

本人的过失并非外观成立必备的归责条件，只需证明本人自己为外观的形成提供了原因[9]。

我国《澳门民法典》第261条规定：

“一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。

二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性，且被代理人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任，则由该无代理权之人作出之法律行为，不论是否经被代理人追认，均对被代理人产生效力。

”可见，澳门民法典中明确规定了被代理人的可归责性是表见代理的构成要件。

在英美法上，与表见代理相似的制度是不容否认的代理（agencybyestoppel），又称禁止反言的代理，其构成同样也强调被代理人的可归责性，即如果一方当事人的言论或行为使得善意第三人理解为，与第三人缔结法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予的事实也是如此[10]P90。

对此，克兰沃兹大法官指出：

“如果一个人的行为使另一个人相信他已委任某人为他的代理人，而且他也明知该人凭借此观念而行事，除非他当即提出异议，否则他将一般被认为

　　由于其放任而不得否认该某人的代理权，即使事实上代理关系不存在”[11]P52。

可归责性要件的要求，在国际代理立法中也得到了承认。

例如，根据《国际货物销售代理公约》第14条的规定，若本人的行为使第三人合理地并善意地相信代理人有权代理本人为某种行为，并且相信代理人是在该项授权范围内为某种行为时，本人不得以代理人无代理权而对抗第三人。

《国际商事合同通则》第条也规定，当本人造成第三方合理地认为代理人有权代表本人行事，且代理人是在该权限范围内行事时，则本人不得以代理人无代理权为由对抗第三方。

这两部立法都强调，第三人的信赖是由本人的行为引起时，才能构成表见代理。

此外，《欧洲合同法原则》第3:

201条第3款规定：

“如果委托人的言语或行为导致第三人合理地且善意地相信代理人已被授权从事其所从事的行为，则视为委托人已经授权”。

上述立法表明，虽然不能以本人是否具有过错作为表见代理的构成要件，但应考虑到权利外观的形成与本人是否具有关联性，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，本人就应当承受表见代理的后果[12]P675。

　　二、相对人“有理由相信”须是善意且无过失

　　按照《合同法》第49条的规定，表见代理的构成还需具备“相对人有理由相信行为人具有代理权”这一要件，何谓“有理由相信”？

本文认为，“有理由相信”是指第三人合理信赖，即第三人必须已经对该表象产生合理的信赖，并且在此基础上与无权代理人进行了交易。

虽有外部假象，但未获得相对人的信赖，也不成立表见代理。

此之所谓合理的信赖，按照法国学者的解释，包括两个方面：

一是作为交易相对人的第三人属于“善意”，二是客观环境免除了善意第三人的核实义务[13]。

其中，免除核实义务就是指对代理权假象的认知不存在未履行核实义务的情况，也即无过失。

所以，合理信赖是指第三人主观善意并且无过失。

善意与无过失必须同时具备，不能互相取代，因为：

第一，善意与无过失是有区