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行政法黄金笔记

行政法与行政诉讼法八讲

1、总论

1、公共行政并不限于行政机关的活动，行政机关委托的组织，以及法律法规授权的组织实施的活动也可能是公共行政。

理解公共行政最重要的是其内容，凡涉及公共权力、公共职责、公共服务性质的活动都属于公共行政的范畴。

2、行政法的存在是由公共行政的性质决定的。

行政活动的性质是行政机关国家权力对社会公共事务进行组织与管理的活动。

而权力是一种可以强制他人服从的力量。

强制他人服从，一方面是由行政机关所履行的职能所决定，没有权力就无法有效履行维持秩序的职能；但其另一方面则是可能对被管理者的权益造成损害。

正是因为行政权力的这种双重性决定，必须对行政权力的行使加以法律控制。

人类历史以及我们自己的生活经验告诉我们，“绝对的权力，绝对的腐败”。

因此，运用行政法控制行政权力的运用就是行政法的使命所在。

3、行政组织区于其他社会组织在于享有国家行政权力，行政行为区别于其他社会活动在于运用强制他人的权力，行政复议与行政诉讼也是以行政权力的运用为管辖对象。

4、行政法的基本原则

㈠合法行政

依法行政原则是行政法上最重要的原则，现代法治国家的行政法学可以说是基于实行依法行政原则而建立起来的。

法律对公民与行政机关活动的不同要求：

前者，“法无禁止即自由”；后者，“无法律即无行政”。

两个内涵：

法律优位原则（消极）、法律保留原则（积极）。

㈡合理行政原则

合理行政原则要求行使行政权力应当客观、适度，符合理性。

行政合理性原则包括平等原则和比例原则。

平等原则是强调行政行为的相对人应当拥有平等的行政法地位，行政机关实施行政行为时应当给予相对人平等的对待。

比例原则（妥当性原则、必要性原则、均衡原则）则是强调行政机关在实施行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对相对人权益造成限制或损害最小的行政行为，不能超过必要的限度。

｛此是否为行政法上之“成本收益”理论?

｝

㈢诚实信用原则

诚实信用原则，又称行政信赖保护原则，是指当公民、法人或其他组织对行政机关及其管辖活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得随意变动这种行为，如果变动必须补偿相对方的信赖损失（注意：

不是私法上的“信赖利益”）。

主要表现形式有：

①相互信任和忠诚；②行政机关原则上不得制定对相对人具有溯及力

的法律规范；③行政机关不得随意撤销或者废止已经生效的具体行政行为。

要点：

复效行政行为

复效行政行为是指对一人授益而同时对另一人生产侵益效果的行政行为。

关于复效行政行为如何适用信赖保护原则，可区分为两种情形：

一是对相对人为授益，对第三人为负担，对此有必要在相对人的权益与第三人的权益之间权衡，如果第三人权益优越，应承认完全撤销权，即信赖保护原则不能适用；二是对相对人为负担，对第三人为负担，对第三人为授益，对此应依负担行政行为撤销之法理解决。

㈣正当程序原则

行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私以外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

包含三个次要原则：

公开原则、公正原则、参与原则。

拓展：

结合正当程序原则，评析云南“躲猫猫”事件中网民调查委员会的行为。

㈤高效便民原则

要求：

①严格遵守行政程序和时限，行政机关在法宝期限之内如果不行使行政职权，在法定期限届满后不得再行使，同时应承担相应的法律责任。

②行政机关机构精简。

在符合法定条件的情况下，可以由一个行政机关集中行使行政权力，可以在很大程度上提高行政效率。

㈥权责统一原则

行政职权属于国家权力，法律授予行政机关行政职权之后，行政机关必须及时、合法地行使。

行政机关应当行使行政职权而不依法及时行使的，构成违反法定职责，必须承担相应的法律责任。

2、行政主体

1、确定行政主体“三法”（行政主体构成要件）

A、是否享有行政职权。

要点有二：

一是职权来源。

行政主体的职权来源或是基于宪法或行政组织法取得的，或是经法律、法规或规章授权而取得，除此不能认为享有职权。

二是取得方式。

取得行政职权的方式限于法律、法规或规章的明确规定，如果没有明确规定，或者不是规章以上文件的规定，就不能认为享有行政职权。

如果是“行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托”。

B、其在法律上是否能以自己的名义行政行政职权。

要点有二：

一是能行使行政职权，但无“名”无“责”的不是行政主体，此常为行政机关的内设机构、派出机构或受委托组织。

二是级上级行政机关批准，但不在对外文书上署名的也不是该案的行政主体。

其是否能自己承担法律责任。

首先，此处的行政法律责任应当理解为，能否作为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告、国家赔偿的义务机关。

法律上能够成为上述相应责任主体就是行政主体，不能成为的则不是行政主体，而不论其是否具有独立的财务支付能力。

因为行政赔偿责任的承担主体是国家，而国家赔偿是以国库作为后盾予以支撑的。

其次，依《行

C、诉法解释》第20条第1款规定：

“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

”这里所指的“不具有独立承担法律责任能力”，变应当理解为在法律不能独立成为行政程序中的上述主体角色。

法律没有分配其担当上述角色，它就没有独立承担法律责任的能力。

反之，则可认为其具有独立承担责任的能力。

2、行政机关

①中央行政机关

类型（共110）

名称

说明

组成部门

（27）

1、外交部；2、国防部；3、发改委；4、教育部；5、科技部；6、工业和信息化部；7、国家民委；8、公安部；9、国家安全部；10、监察部；11、民政部；12、司法部；13、财政部；14、人力资源和社会保障部；15、国土资源部；16、环保部；17、住房和城乡建设部；18、交通运输部；19、铁道部；20、水利部；21、农业部；22、商务部；23、文化部；24、卫生部；25、国家人口和计生委；26、中国人民银行；27、审计署

1、国务院组成部门均有行政主体资格

2、监察部与中纪委、国家预防腐败局合署办公

直属机构

（16）

1、海关总署；2、税务总局；3、工商总局；4、质监总局；5、广电总局；6、出版总署（国家版权局）；7、体育总局；8、安监总局；9、统计局；10、林业局；11、知识产权局；12、旅游局；13、宗教事务局；14、参事室；15、机关事务管理局；16、预防腐败局

1、除参事室外，其他均有行政主体资格

2、国家预防腐败局与中纪委、监察部合署办公

直属特设机构

（1）

1、国有资产监督管理委员会

1、有行政主体资格

直属事业单位（17）

1、新华社；2、中科院；3、社科院；4、工程院；5、国务院发展研究中心；6、国家行政学院；7、中国地震局；8、中国气象局；9、银监会；10、证监会；11、保监会；12、电监会；13、社保基金理事会；14、自然科学基金委；15、台办；16、新闻办；17、档案局

1、证监会、保监会、银监会、电监会、社保基金理事会、地震局、气象局有行政主体资格，其他的没有

2、台办、新闻办、档案局与中共中央的有关部门合署办公

议事协调机构（26）

1、国防动员委员会；2、边海防委员会；3、空中管制委员会；4、爱国卫生运动委员会；4、绿化委员会；5、学位委员会；6、防汛抗旱总指挥部；6、妇儿工委；7、拥军优属拥政爱民领导小组；8、残疾人工委；9、扶贫开发领导小组；10、关税税则委员会；11、减灾委员会；12、科技教育领导小组；13、转业干部安置工作小组；14、禁毒委员会；15、老龄工委；16、西部开发领导小组；17、振兴东北领导小组；18、抗震救灾指挥部；19、国家信息化领导小组；20、应对气候变化及节能减排领导小组；21、能源委员会；22、安全生产委员会；23、防治艾滋病工委；24、森林防火指挥部；25、三峡建设委员会；26、南水北调委员会；26、纠风办

1、除学位委员会、防汛抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部等个别单位外，绝大部分没有行政主体资格

2、议事协调机构的数量、名称和职权经常变化

办公机构

（1）

国务院办公厅

1、没有行政主体资格

办事机构（4）

1、侨务办；2、港澳办；3、法制办；4、研究室

1、均无行政主体资格

部管国家局

（18）

1、信访局（国办管）；2、粮食局（发改委管）；3、能源局（发改委管）；4、国防科工局（工业与信息化部管）；5、烟草专卖局（工业与信息化部管）；6、外国专家局（人力资源和社保部管）；7、公务员局（人力资源和社保部管）；8、海洋局（国土部管）；9、测绘局（国土部管）；10、民航局（交通部管）；11、邮政局（交通部管）；12、文物局（文化部管）；13、药监局（卫生部管）；14中医药管理局（卫生部管）；15、外汇管理局（人民银行管）；16、煤监局（安监总局管）；17、保密局（中办管）；18、密码管理局（中办管）

1、除保密局、密码管理局外，其他均有行政主体资格

2、保密局、密码管理局与中共中央的有关部门合署办公，实际上由中共中央办公厅管理

说明：

①部级机关看“部、委”。

部级行政机关具有行政主体地位，有权制定规章。

②直属机构看“直属”。

凡直属国务院的“局”，通常都是直属机构。

直属机构具有与部级行政机关相等的行政主体地位，也有规章制定权。

③不是直属为“国家局”。

不是国务院直属的“局”，是由部委辖属的国家局或称部管局。

部管局一般也都具有行政主体地位。

与国务院的直属“局”相比，虽然都叫局，但其法律地位和行政权限与国务院直属机构不在一个层级，它无权制定规章。

④为事机构多为“办”。

带“办”的多为协助总理办理专门事项的机构。

⑤国务院事业单位。

事业单位或组织，是指为国家创造或改善生产条件，从事为工农业生产服务活动，不以营利为目的的单位。

国务院事业单位中虽然也有带“局”的单位，但它们不是行政机关，一般没有行政主体资格。

通常只能接受法律、法规授权，在特定的行政管理事务上具有行政主体地位。

②地方行政机关

地方行政主体

第一级★地方各级政府★中央体派驻地方的机构

第二级★派出机关★工作部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构

（只有县级以上政府才设立下属部门和机构，乡镇政府没有下设部门和机构）

第三级☆某些部门的内设机构☆某些部门的派出机构

☆派出机关与派出机构的五个区别：

A、设立机关不同。

派出机关为某级政府设立，派出机构则是政府的工作部门所设立。

B、行政职权不同。

派出机关行使一般行政职权，派出机构只行使某方面的行政职权。

C、各类多少不一。

我国的派出机关主要有三种：

一是省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；二是县、自治县人民政府经省、自治区或直辖市人民政府批准设立的区公所；三是市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准而设立的街道办事处。

但派出机构则各类较多，如公安派出所、税务所、工商所等。

D、法律地位不同。

派出机关具有行政主体地位，派出机构除法律、法规授权的以外则没有行政主体地位。

值得注意的是，派出机构法律地位的转换，即无法律、法规授权时，它是行政机关的派出机构；一旦获得法律、法规授权，它就成为法律、法规授权组织。

E、职权来源不同。

派出机关依宪法或行政组织法获得职权并取得行政主体地位，派出机构则依据具体法律、法规的授权取得行政主体地位。

3、在行政机关的内设机构、派出机构法律角色的转换问题上，它们都是行政机关的组成部分，它们有的兼有被授权组织和被委托组织的双重身份，即在有的场合经法律、法规授权是行政主体，在有的场合只是受行政机关委托行使行政职权，则不是行政主体。

综上，没有法定授权以自己名义，或超出法定授权种类，没有法律规定而授权均不能取得行政主体资格，其行为仍视为所属机关的行为。

4、公务员

要点：

判断公务员的三个标准：

①依法履行公职。

②纳入国家编制。

国家编制管理分为行政编制、事业编制和企业编制。

纳入行政编制的人员才属于公务员。

③国家财政负担工资福利。

公务员身份的取得

取得身份（录用）

适用范围

主任科员以下的非领导职务

录用程序

发布公告－资格初审－笔试面试－资格复审－政审体检

试用期限

试用期1年，合格者任职，不合格者取消录用

取得职务（任职）

委任制

适用于大多数一般的公务员职务

选任制

适用于立法机关选举（决定）的领导职位

聘任制

适用于专业性或辅助性职位，但涉及国家秘密的除外

兼任职务（兼职）

经批准可在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，也不得在企业或营利性组织中兼职

公务员职务的履行

考核

考核内容

德能勤绩廉，但以绩为重

考核类型

定期考核；不定期考核

考核结果

优秀；称职；基本称职；不称职

奖励

奖励对象

公务员个人；公务员集体

奖励形式

精神物质相结合，以精神奖励为主

奖励等级

嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号

处分

处分种类

警告；记过；记大过；降级；撤职；开除

处分后果

处分期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资

处分解除

解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为官复原职

交流

调任

从其它国有单位或团体调入机关担任公务员

转任

在公务员队伍内变动职务

挂职

人事关系在原单位，但在其它单位短期工作

回避

近亲任职回避

夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：

①不能相互直接领导；②不能直属同一领导；③不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计

地域任职回避

县乡两级主要领导不能在原籍任职

执行公务回避

涉及本人（或近亲属）利害关系的；近亲即夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲

公务员的抵抗错误命令权：

命令有错可抵抗；上级坚持应执行；执行后果上级负；明知故犯责自负。

公务员身份的丧失

特点

应注意问题

辞职

公务员自己提出，包括自愿辞职、引咎辞职、责令辞职

下类情况不得辞职：

①未满最低服务年限；②担任涉密职位或未满原职脱密期限；③重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理；④正接受审计、纪检、刑事审查

辞退

国家单方面决定，被辞退后按照失业处理

辞退的两种特殊情况：

①年度考核连续两年不称职（一年不称职仅降一级任职）；②连续旷工15天以上或一年累计旷工30天以上

退休

因客观原因丧失职位，可获得退休金和其它待遇

下列情况可提前退休：

①工龄满30年；②距规定退休年龄不足5年且工龄满20年；③符合规定的其他情况

纠纷解决机制

（30天）（30天）（15天）（60/90天）

原机关复核上一级机关或同

人事处理级人事机关申诉

再上一级机关再申诉（60/90天）

上一级机关或同级人事机关申诉（限初次申诉由省级以下机关处理的情况）

（30天）（60/90天）

一般公务员的申诉程序

仲裁生效申请法院强制执行

聘任合同争议（60天）人事争议仲裁委员会

不服仲裁（15天）提起民事诉讼

聘任制公务员的仲裁程序

注意：

1、公务员的公务行为与个人行为的判别标准。

公务员具有公私双重身份，即执行职务时的公务员身份和从事非职务活动时的公民身份。

由于双重身份而导致了双重行为，这就是公务员的公务行为与个人行为。

所谓公务员的公务行为，即公务员履行行政职责，代表并以国家行政机关的名义对社会实施管理的行为。

而公务员的行的个人行为，则是公务员以公民身份实施的同，非履行行政职责的行为。

如此区分的意义就在于，这两种不同的行为要遵循不同的法律规则，并发生不同的法律后果，其法律责任的归属也完全相悖，公务员的公务行为由国家或其所在行政机关承担责任，个人行为则由公务员个人承担责任。

实务中，通常把以下四种因素作为区分公务行为与个人行为的标准：

⑴时间。

公务员在上班时间实施的行为，通常可以认为是公务行为。

而公务员下班以后实施的行为则一般视为个人行为。

｛例外：

人民警察在危难和紧急关头有解救危难和制止犯罪等处理紧急情况的职责｝⑵岗位。

公务员在其工作岗位上实施的行为通常可认为是公务行为。

公务员在工作场所以外实施的行为则多视为个人行为。

⑶职责。

公务员在上班时间或非工作场所实施的行为如与其职责有关，通常亦可认为是公务行为。

反之，如其行为既不是在上班时间或工作场所实施，又不能证明相应行为与其职责有关，则应认为是个人行为。

⑷命令。

公务员依行政首长命令、指示或委托实施的行为，通常可以认为是公务行为。

如果其行为既无首长命令、批示、指示或委托依据，又非在上班时间、工作场所实施或不能证明与其职责有关，则应认为该行为是个人行为。

2、除法律、法规、规章以及国务院决定外，行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。

行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。

3、行政汉上的追偿权是指行政机关对外承担国家赔偿责任之后，可依法要求有重大过失或故意而造成损害的公务员，承担部分或全部赔偿费用的权利。

与民法上的追偿权不同：

其前提不是行政机关已“替人受过”，其性质也不是经济责任的移转更不是损失的填补，它是行政机关对公务员过错行为的一种惩戒，从而实现对职务关系的规范。

行政处分所针对的对象不是公务员的人身而主要是职务关系，是对职务关系的变动，即产生变更或消灭的后果。

三、行政行为

1、行政行为是指行政主体在实施行政管理活动，行使行政职权过程中作出的具有行政法律意义的行为。

行政行为必须是对相对人权利义务产生了实际影响的行为，未产生影响即不具备行政行为的法律要件。

2、行政行为的单方性：

①行政行为的单方性以执行性为前提，行政行为必须依法作出不可任意而为；②行政行为有依职权和应申请之分。

依职权的行政行为的单方性容易理解，容易出错的是依申请的行政行为。

依申请的行政行为虽是应当事人的申请而启动，但当事人并没有决定权，是否许可仍然看行政机关的单方意志；③行政合同要以行政主体和相对人的双方合意为成立条件，但这只是行政行为的一种例外。

尽管是例外，在行政合同中，也还仍然存在明显的行政主体的单方意志。

3、抽象行政行为。

静态的抽象行政行为，指行政机关规定的具有普遍约束力的规范性文件；动态的抽象行政行为，指行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活动。

｛标注：

只有静态的抽象行政行为可以反复适用｝

区分具体行政行为与抽象行政行为的意义：

具体行政行为可诉，抽象行政行为不可诉；部分抽象行政行为可以被申请行政复议，由有权机关审查其合法性；具体行政行为受到审查后，其效力可以由复议机关或人民法院直接认定、维持或者撤销。

而抽象行政行为即使属于可以审查范围，审查机关也不能直接给予撤销，一般只表现为在本案不予适用。

4、具体行政行为：

行政法律行为、单方行政行为、外部行政行为、具有个别性牲。