商会组织自律规范初探.docx

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商会组织自律规范初探

商会组织自律规范初探

2014年6月颁布的《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》提出：

发挥行业协会商会的自律作用，推动行业协会商会建立健全行业经营自律规范、自律公约和职业道德准则，规范会员行为。

随后，当年10月，民政部、中央编办等部门联合印发《关于推进行业协会商会诚信自律建设工作的意见》，指出通过健全行业自律规约、制定行业职业道德准则、通过标准化工作规范行业发展秩序三个方面推动行业协会商会建立健全行业自律机制。

其实，从广义角度来看，商会行业经营自律规范、自律公约和职业道德准则、乃至行业标准等都属于规范的范畴，而规范又有他律规范与自律规范之分，商会本身是一个自治自律组织，由商会制定的商会章程、行规行约、行业标准等规范自然属于自律规范。

由于国务院与民政部等部门的《意见》中商会自律规范的名称并不统一，实践中的名称也是五花八门，因此，为便于表达，本文统一将其称为商会组织自律规范。

商会组织自律规范是商会及其会员开展商会活动和日常经营的行为规则。

目前，我国实务界中商会制定的自律规范如雨后春笋般涌出，亟需理论界针对如下问题做出回应：

商会组织自律规范究竟是怎样一种规范？

实务中杂多的商会组织自律规范能否进行类型化整理？

商会组织自律规范的约束力如何？

本文将围绕上述问题对商会组织自律规范进行初步探讨，以期对我国商会法制事业建设工作贡献绵薄之力。

一、商会组织自律规范的界定根据《现代汉语词典》的解释，作为一个名词，规范是指约定俗成或明文规定的标准。

在学界，规范是指调整人们行为的规则，其可以分为技术规范与社会规范两大类，技术规范调整的是人与自然的关系，社会规范则是调整人与人之间关系的行为规则。

孙国华、朱景文：

《法理学》，北京：

中国人民大学出版社，2015年，第19页。

商会组织自律规范应该归属于哪种规范类型呢？

（一）商会组织自律规范是一种社会规范从调整对象来看，商会组织自律规范主要调整商会内部组织机构、商会与会员以及会员之间的关系，因此，商会组织自律规范当属社会规范无疑。

不过，社会规范是一个体系构成，内部有着众多的分支规范，商会组织自律规范又是属于哪一分支呢？

在学界，社会规范是社会学、法社会学、经济学研究的重要议题之一。

从研究范围来看，社会规范有广义和狭义两种解读。

广义的社会规范是指整个社会和各个社会团体及其成员应遵守的法律规范、道德规范、社会团体规范、风俗习惯与价值标准。

李强：

《社会规范与社会公正》，《马克思主义与现实》2005年第4期。

狭义的社会规范是指法律以外的社会规范。

范瑜：

《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。

近年来，随着埃里克·波斯纳的《法律与社会规范》的出版，狭义的社会规范日益受到人们的关注。

鉴于广义社会规范传统主流的地位，本文将以其为分析视角来探讨商会组织自律规范的属性。

作为对人们行为准则的规定，社会规范的分类有多种。

从内容角度来看，社会规范有秩序、法和道德之分，道德性规范、契约性规范和行政性规范之分，以及道德性规范与法律性规范之分；夏玉珍：

《社会规范合理性问题探讨》，《江汉论坛》2004年第12期。

从主体角度来看，社会规范又有国家法、团体法与民间法之分；郭星华、石任昊：

《社会规范：

多元、冲突与互动》，《中州学刊》2014年第3期。

从表现形式与效力强度来看，社会规范通常被划分为制度性规范与非制度性规范、强制性规范与非强制性规范、软法与硬法。

马强：

《社会规范与社会公正》，《马克思主义与现实》2005年第4期。

从当前有关商会的研究成果来看，强调商会的独立主体地位，赋予商会行为相应的约束力，备受关注也是有相当的实际价值。

因此，本文选择主体与效力两个视角探求商会组织自律规范属性。

（二）商会组织自律规范是一种团体法在法社会学看来，调整社会秩序、规制社会行为的社会规范可以统称为“法”。

对“法”结构的理解又有一元论、二元论与多元论的不同观点。

其中，多元论被视为一个有力的分析框架。

按照多元论，“法”的结构由国家法、团体法和民间法组成。

所谓国家法是由国家制定或认可的、依靠国家强制力保障实施的规范性文件，即法律。

而团体法则是指基于法人职业团体内部章程等而建立的行业规范。

至于民间法是指在长期历史实践过程中，经由风俗习惯、价值信念、伦理道德和文化传统演变而来的一套行为规范，即习惯法。

郭星华、石任昊：

《社会规范：

多元、冲突与互动》，《中州学刊》2014年第3期。

从法律地位来看，商会是非营利性的社团法人；在社会学意义上，商会是以科层制为基础，由共同的商人职业连接的次级组织，郭星华、石任昊：

《社会规范：

多元、冲突与互动》，《中州学刊》2014年第3期。

该次级组织内部制定并实施的章程、公约、标准等商会组织自律规范则属于团体法类型。

（三）商会组织自律规范是一种软法从较为宽泛的语境来看，法即社会规范，法有硬法与软法之分。

所谓硬法是由国家强制力保障实施的正规法律规范体系，与之相对的软法，其内涵与外延至今在学界尚未达成统一认识，不过，学界较为一致认可的还是法国学者弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）的观点：

“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。

”转引自姜明安：

《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。

虽然学界对于软法的体系构成尚有争议，但是，普遍认可次国家法的民间社会自治规则和专业标准属于软法的范畴，其中，次国家法的民间社会自治规则包括社会团体规范，而社会团体规范最典型的表现形式就是自治规章，例如商会章程、自律公约等；程信和：

《硬法、软法与经济法》，《法学》2007年第4期。

同时，行业专业化标准也是商会组织自律性规范构成内容，因此，可以说，商会组织自律规范是一种软法，属于私人治理领域。

二、商会组织自律规范的形式与内容法制与诚信是市场经济构建与良性运转的可靠保障，商会组织自律规范的宗旨在于树立行业诚信。

从国务院和民政部等部门的两个《意见》来看，商会组织自律规范包括行业经营自律规范、自律公约、职业道德准则、行业标准等规则，这些规则的名称并无精当考究，内容亦不明确，体现了我国《意见》类文件的粗放品性。

实务中，商会组织自律规范的表现形式可谓五花八门，极有必要对其进行类型化梳理，本文将从功能与内容两方面对商会组织自律规范进行如下梳理：

（一）章程类何为章程？

在《现代汉语词典》中，章程是指书面写定的组织规程或办事条例。

在“XX百科”中，章程是“组织、社团经特定的程序制定的关于组织规程和办事规则的法规文书，是一种根本性的规章制度”。

在学术界，鲜有对章程这一语词进行单独界定，一般将其附着于某一组织体之后（例如：

大学、公司、商会等），探讨该组织章程的功能、内容等问题。

实际上，虽然不同组织体的属性迥异，但组织章程的探讨基本都遵循了内部组织规程与行为规则的章程本意。

商会章程是商会自治的宪章。

不同于公共治理，商会是一种私人治理，而商会章程则是商会这种私人治理的基础。

1.商会章程是商会成立的基础。

我国目前尚无商会立法，对于商会的法律性质没有明确的法律规定；学术界对于商会的地位与性质也莫衷一是；实务中，我国商会数量虽然已达数万家，但是只有三分之一的地方商会在当地民政部门注册登记，而多数商会是以各级工商联内部机构的形式开展活动的。

张经：

《立法才能为脱钩后的行业协会建设与发展获取更大的空间》，《天府新论》2014年第5期。

考虑到各国法律均赋予商会以法人资格的现实，冯果：

《自治：

商会法律制度的灵魂》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。

以及对于商会的民间性和自治性的学界普遍共识，加之实务中商会章程内容基本上是在民政部制定的《社会团体章程示范文本》的指导下制定的，因此，本文将从社会团体法人的定位来分析商会章程。

根据《社会团体登记管理条例》第11条、第14条和第16条的规定，申请筹备成立商会，章程草案是发起人应当向登记管理机关提交的文件之一，一旦登记管理机关批准筹备，筹备成立的商会自批准之日起6个月内召开会员大会或者会员代表大会，通过商会章程，并向登记管理机关申请成立登记，登记管理机关应当自收到完成筹备工作的社会团体的登记申请书及有关文件之日起30日内完成审查工作，对没有法定禁止情形，且筹备工作符合要求、章程内容完备的社会团体，准予登记，发给《社会团体法人登记证书》。

可以说，商会章程是商会的立会之本。

2.商会章程是商会独立人格的基础。

从生成机制来看，我国现有的商会表现为“体制内生成”、“体制外生成”、“混合生成”三种类型同时并存的局面，余晖：

《行业协会及其在中国的发展：

理论与案例》，北京：

经济管理出版社，2002年，第20页。

自治性缺失或不足已成为我国商会发展的最大症结。

冯果：

《自治：

商会法律制度的灵魂》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。

2013年党的十八届三中全会《决定》明确提出：

“正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开”，“限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩”，随后，国务院要求全国的行业协会和商会同政府脱钩，时间截止于2015年底。

中央层面坚定的去行政化的决心，意在自上而下地督促商会尽快回复其自治性与民间性的本质属性，而这正是重塑商会法律独立人格的内在诉求。

商会是社团法人，与自然人不同，法人是“法律拟制人”，所谓的法律上的人格是一种抽象人格，具体表现为权利能力的享有。

就法人而言，权利能力的享有无关乎其他只取决于纯粹的“人”之存在。

商会在获准行政机关登记许可之日起即是作为社团法人存在，从而享有权利能力，而商会章程中规定的商会名称、地址与业务范围等内容就是商会法律人格的实质内容。

所谓法律上的独立人格，除了享有权利能力外，还需要行为能力的拥有才能支撑起人格的独立。

从各地大同小异的商会章程内容来看，组织机构和负责人的产生与罢免、资产管理与使用、章程的修改、商会终止与终止后财产的处理等章节内容既是商会的组织行为规则更是商会行为能力享有的依据。

综上，商会章程订立的目的在于确立商会成立的制度基础，使其获得权利能力与行为能力，并规范商会的组织与行为，从而使商会成为独立的社团法人。

3.商会章程是商会自治的基础。

自治是商会法律制度的灵魂，冯果：

《自治：

商会法律制度的灵魂》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。

商会章程则是商会自治的基础。

一方面，商会章程通过会员大会的组成与议事规则确定商会内部基本管理规则；另一方面，作为社团法人，商会会员在享有自益权（享受商会服务的优先权、请求商会维护其合法权益等）的同时，也享有共益权，例如，通过选举权、被选举权与表决权的行使选择商会会长与其他管理者、参与商会重大事项的决策。

因此，将商会章程视作商会治理的宪章并不为过。

（二）自律公约类如果说上文分析的商会章程通过规定组织机构、会员构成与议事规则等内容成为商会组织自律规范群中的基础性规范，那么，自律公约类与标准类等规范就是商会自律规范群中的功能性规范。

商会自律公约则是商会会员之间协商一致就规范行业内各种不正当、违规行为规定的行为规则。

我国目前协会商会近七万家，商会自律公约数目也不会少，笔者以“自律公约”为关键词在XX上搜索，查到有完整内容的协会商会自律公约主要有：

《中国银行业自律公约》《物流行业自律公约》《互联网终端软件服务行业自律公约》《中国眼镜行业自律公约》等。

从内容来看，上述行业自律公约通常由三部分内容组成：

一是总则，规定宗旨、基本原则等内容，宗旨无外乎维护正当的竞争秩序和保护消费者权益等内容，基本原则主要是遵纪守法、诚实守信、公平竞争等道德上的要求；二是自律条款，这部分是自律公约的核心内容，主要规定公约成员在经营活动中遵纪守法、诚实守信、保护消费者、公平竞争等一系列行为规则；三是公约的实施，主要包括实施机构以及由奖惩内容构成的实施保障。

综上，如果说商会章程是商会自治的规范，那么商会自律公约就是商会会员们的职业道德准则。

我国目前商会自律公约既无立法规范也无标准的示范文本，实务中某些本属于商会自律公约类的规范名称为“行业自律规范”，内容或许会在上述商会自律公约三大内容的基础上又增添一些行业标准，而行业标准却本并不属于职业道德准则的领域。

因此，从内容和名称上规范商会自律公约实有必要。

（三）标准类国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发＼[2014＼]20号）提出的“鼓励行业协会商会制定发布产品和服务标准，参与制定国家标准、行业规划和政策法规”。

2015年3月国务院印发了《深化标准化工作改革方案》，明确在“标准制定主体上，鼓励具备相应能力的学会、协会、商会、联合会等社会组织和产业技术联盟协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的标准，供市场自愿选用，增加标准的有效供给。

”作为质量的语言和规矩，标准是企业产品或服务认证的依据，对质量具有“硬约束”作用，不仅引领企业转型升级，而且明确企业提高自身核心竞争力的合法途径，排斥恶意竞争，从而有助于形成自律自发的有序竞争的良性市场秩序。

根据1988年的《中华人民共和国标准化法》，国家标准、行业标准、地方标准与企业标准是当前我国的法定标准，其中前三项标准是由政府主导制定的，企业标准仅适用于企业内部。

2015年国务院印发的《关于深化标准化工作改革方案》，提出建立政府主导制定的强制性国家标准与市场自主制定的团体标准和企业标准协同发展、协调配套的新型标准体系。

而由商会制定的行业标准则属于团体标准。

商会有业缘性商会与地缘性商会之分业缘性商会是以同一行业内部的企业为主要成员的商会，地缘性商会是由来自于同一地区的企业所组建的商会。

参见刘志坚：

《商会的创建与作用：

一种社会资本的视角》，《生产力研究》2006年第6期。

，通常业缘性商会有制定行业标准的优势和动力，例如，河南省坚果炒货商会制定炒瓜子标准、温州童鞋商会制定行业联盟标准等。

与商会的章程和自律公约以及其他标准相比较，商会标准类自律规范具有如下特征：

1.专业性与技术性。

不同于商会章程的自治规范属性，标准类自律规范是企业产品与服务质量的“硬约束”，具有达标判断与等级划分的作用，没有协商通融的余地，由此，标准类自律规范对外（主要指消费者、债权人与投资人等利益相关者）亦具有公示公信的作用。

2.客观性。

不同于商会自律公约的职业道德属性，标准类自律规范并非以主观上的道德约束为主，而是一种纯粹的客观标准，具有十足的技术含量，真正能够体现企业在业界的实力与水平。

3.约定性。

作为一种团体标准，标准类自律规范一般是通过召集商会会员大会制定或者由商会内设专门的质量标准委员会制定。

因此，标准类自律规范没有政府行政色彩，完全是商会会员共同协商同意的结果。

这种约定性的标准在层次上介于国家强制性标准与企业标准之间，由于灵活，标准类自律规范能够填补国家强制性标准的空白，由于是业界同行们的共同约定，标准类自律规范更能体现某一行业的真正发展水平。

目前，我国对商会标准类自律规范乃至团体标准缺乏立法规范，实务中商会标准类自律规范由于性质与特征的不明确导致内容归属的模糊，往往与商会自律公约相混淆，而且名称亦不统一。

2015年国务院印发的《关于深化标准化工作改革方案》指出：

“国务院标准化主管部门会同国务院有关部门制定团体标准发展指导意见和标准化良好行为规范，对团体标准进行必要的规范、引导和监督。

”我们期待着上述《改革方案》能够尽快落实。

三、商会组织自律规范的约束力从词源上来看，所谓约束力是指限制使不超出范围的作用力。

而在学术层面，约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态。

约束力或来源于法律，或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识，赵旭东：

《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，《中国法学》2000年第1期。

不同的来源，约束力强度不同。

综前文所述，商会组织自律规范并非国家公权主导制定的国家法，而是一种团体法和软法，具体言之，商会组织自律规范是一种原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。

从广义视角来看，法律约束力即法律效力，赵旭东认为，广义的合同效力即合同约束力，狭义的合同效力是指合同的履行效力，即权利义务的发生。

参见赵旭东：

《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，《中国法学》2000年第1期。

按此逻辑，此处所说的“实际效力”当是指实际约束力。

由于适用范围与实施保障是效力的核心内容，因此，下文将从范围与保证两方面分析商会组织自律规范的约束力。

（一）商会组织自律规范约束力的范围就适用空间来讲，作为一种私人治理规范，商会组织自律规范只适用于商会内部或者行业内部。

就适用的时间来讲，商会章程与商会共命运，始于商会成立，终于商会解散；商会自律公约虽然制定在商会成立之后，但是失效时间也应该就是商会解散之时；商会标准类自律规范是行业或产业发展水平的衡量尺度，应该有阶段性的更新要求，这样，商会标准类自律规范的生效与失效时间也就随着行业或产业发展的转型与升级而具有相应的阶段性。

就适用对象来讲，商会组织自律规范是合意的结果，并非法律文件，不具有普遍的约束力，仅对达成合意的成员产生约束力。

通过对实务中不同种类商会组织自律规范范本的研读，笔者发现，达成合意的成员不一定限于商会会员，需要分类探讨。

就商会章程而言，因其是商会自治的宪章，主要规定商会会员的权利和义务、内部组织规程与行为规则，因此，商会章程仅约束商会会员，不具有外部性；商会自律公约是商人的职业道德规范，意在建立合法规范的竞争秩序，不损害消费者的合法权益，是企业社会责任的主要体现，其不仅约束商会会员，而且也对加入自律公约的其他商事主体产生约束力；商会标准类自律规范是行业或产业发展水平的标杆，其约束力的适用对象既包括商会会员，也包括行业内其他商事主体，甚至关涉某些利益相关者（例如，消费者、债权人等）。

（二）商会组织自律规范约束力的保证在某种程度上，商会组织自律规范是商会会员们的自我承诺，如果商会组织自律规范无约束力或约束力很小，那么商会会员有较强的动机不遵守商会组织自律规范而依然采取违规的经营行为。

因此，制定明晰的惩戒规则是商会组织自律规范约束力的重要保证。

2014年民政部、中央编办、国家发展改革委等部门印发的《关于推进行业协会商会诚信自律建设工作的意见》中指出：

“推动行业协会商会建立的行业性约束和惩戒机制与政府、市场、社会形成的约束和惩戒机制相衔接，形成联动效应。

”