西交11秋学期《法理学高起专》考试复习题.docx
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西交11秋学期《法理学高起专》考试复习题
西交11秋学期《法理学（高起专）》考试复习题
C．法不受党的政策的制约
D．党的政策的作用和法的作用是相同的
二、不定项选择题
1、当前，我国的主要的法律渊源有（）。
A．制定法B．判例法
C．习惯法D．法理
2、法律规范的结构由三要素组成，即（）。
A．前提条件B．行为模式
C．法律后果D．制裁
3、按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以将法律事实分为（）。
A．确认式法律事实B．排除式法律事实
C．法律事件D．法律行为
4、最高法院《关于适用华人民共和国婚姻法若干问题的解释》属于（）。
A．立法解释B．司法解释
C．法定解释D．法律解释
5、当前各国在法律溯及力问题上，特别是刑法，采用的一般原则是（）。
A．从新兼从轻B．从新
C．从旧兼从轻D．从旧
6、资产阶级学者关于法制概念的论述包含以下含义（）。
A．法律至上B．自由权是法律的基础
C．司法独立D．以权力制约权力
7、司法机关解释法律的行为属于（）。
A．抽象行为B．具体行为
C．集体行为D．国家行为
8、法的本质可以从以下几个方面理解（）。
A．法的国家意志性B．法的阶级意志性
C．法的物质制约性D．法的社会性
9、一般而言，主要的法律渊源有（）。
A．制定法B．判例法
C．习惯法D．法理
10、古罗马以来通行于大陆民法法系的一种法的分类是（）。
A．公法B．私法
C．普通法D．衡平法
11、在权利的分类中，财产所有权属于（）。
A．绝对权利B．相对权利
C．对人权D．对世权
12、按照法律关系各主体之间的法律地位是否平等可将法律关系划分为（）。
A．平权型法律关系B．隶属型法律关系
C．绝对法律关系D．相对法律关系
13、对任何机关作出的同宪法和法律相违背的法规、规章、决议和决定，有权予以撤销的机关是（）。
A．中共中央B．全国人大常委会
C．国家行政机关D．最高司法机关
14、国家机关组织法属于（）。
A．宪法法律部门B．行政法法律部门
C．民商法法律部门D．诉讼法法律部门
三、名词解释
1、法制统一原则
2、法律继承
3、法的编纂
4、法的效力
5、法律体系
6、法律规范
7、形式推理
8、法律文化
9、分配正义
10、法律职业的技能
11、法律秩序
12、自助行为
13、立法技术
14、法的制定
15、法的适用
四、简答题
1、简述我国立法的基本原则。
2、为什么说法律关系是特殊的社会关系？
3、什么是法的现代化？
怎样理解法的现代化。
4、简述法的形式与法的渊源之间的关系。
5、简述我国立法的基本原则。
6、简述法律监督的涵义及其功能。
7、什么是权力资源的法律调控？
简述法治与权力资源法律调控的关系。
8、简述法律传统的社会价值意义。
9、简述我国法律监督体系。
10、简述法律责任的归责原则。
11、简述法与道德的关系。
12、简述法律程序的意义
五、论述题
1、如何鉴别良法与恶法。
2、谈谈你对法的秩序价值与自由价值的理解。
3、试述法对自由的保障作用。
4、试述法治的条件。
5、“法治”一词和“法制”一词比较，有哪些更深刻的涵义。
6、试述大陆法系和英美法系的区别
参考答案
一、单项选择题
1-5AADAC6-10CADBB
11-15AABCA16-20BABAB
21-25CDADC26-30CCBCB
二、不定项选择题
1-5ABCABCCDBC
6-10ABCDBACABCAB
11-14ADABBAB
三、名词解释
1、法制统一原则：
⑴合宪性原则。
即一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或不违背宪法的规定。
凡是违背宪法者，不能具有法律效力。
⑵在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。
⑶在不同类法律渊源中、同一类法律渊源中和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。
⑷各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。
2、法律继承：
就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
3、法的编纂：
又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。
4、法的效力：
即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。
通常，法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。
5、法律体系：
法学中有时也称为“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
6、法律规范，是指由国家制定或认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。
7、形式推理：
是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
8、法律文化：
指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。
包括法律意识、法律制度、法律实践。
9、分配正义：
古希腊哲学家亚里斯多德将正义分为分配正义和校正正义。
分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配，在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，即为正义。
10法律职业的技能：
是从事法律职业的人所应具备的与法律职业密切相关的能力、技术和方法的总称。
包括问题解决的技能、事实调查的技能、交流咨询的技能、诉讼技巧、法律文书写作的技术等。
11、法律秩序：
由法律确立和保护的法律关系的有条不紊状态。
即法律所保持的社会秩序。
12、自助行为：
是指权利人受到不法侵害之后,为保全或者恢复自己的权利,在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下,依靠自己的力量,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。
13、立法技术：
是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。
其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。
14、法的制定：
就是法定的国家机关，按照法定的职权和程序，创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动。
是掌握国家政权的阶级把自己的意志上身为国家意志的的活动。
15、法的适用：
是指国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的的活动。
四、简答题
1、我国立法的基本原则：
（1）合宪性原则 。
合宪性原则是立法工作的灵魂也是衡量和检验制定法律的质量的最根本最重要的准绳，其目的在于维护宪法的权威。
（2）法治原则 。
立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
（3）民主原则。
立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
坚持民主原则就要体现人民意志，限制公权尊重私权。
（4）科学原则。
立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利义务、国家机关的权力与责任。
2、
（1）概念：
法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。
法律关系由法律关系主体、法律关系内容（权利义务）和法律关系客体三要素构成。
（2）法律关系是根据法律规范建立的一种特殊社会关系。
社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。
即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。
（3）法律关系是体现意志性的特殊社会关系。
从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。
这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识的建立的。
所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。
在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。
（4）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（社团组织内部的关系）的重要标志。
3、
（1）法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
（2）法与现代化存在着密切关系。
现代化发源于工业化。
法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。
在现代化理论研究中，传统与现代性经常被用于作为分析现代化进程中的对比类型。
传统是前现代的特征，现代性则是现代社会的特征。
现代化就是超越传统，使社会中现代性因素不断增加的过程。
所以，法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
需要强调说明的是，法的现代化．并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于，它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化：
内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。
其特点在于：
（1）具有被动性。
（2）具有依附性。
（3）具有反复性。
由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。
外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。
这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。
所以，对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
4、法的形式是法的渊源发展的结果，法的渊源是法的形式的前提，并不是所有法的渊源都可以发展为法的形式。
法的渊源是法的形式的源泉,法的形式则是从法的渊源中产生出来的,是法的渊源的制度化的表述。
5、我国立法的基本原则：
（1）合宪性原则 。
合宪性原则是立法工作的灵魂也是衡量和检验制定法律的质量的最根本最重要的准绳，其目的在于维护宪法的权威。
（2）法治原则 。
立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
（3）民主原则。
立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
坚持民主原则就要体现人民意志，限制公权尊重私权。
（4）科学原则。
立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利义务、国家机关的权力与责任。
6、
（1）“法律监督”的基本含义是：
①法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督。
法律监督不包括对立法活动的监督，而只是对法律实施情况的监督，并且是以监督严重违反法律的情况为主。
②法律监督是一种专门性的监督。
法律监督的专门性突出表现在两个方面：
一是法律监督权作为国家权力的一部分，由人民检察院专门行使，法律监督是检察机关的专门职责。
二是法律监督的手段是专门的。
按照宪法和法律的规定，检察机关进行法律监督的手段是由法律特别规定的。
③法律监督是一种程序性的监督。
法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则，这些程序规则可能因监督的对象不同而有所不同。
④法律监督是一种事后性的监督。
只有当法律规定的属于法律监督的情形出现以后，检察机关才能启动法律监督程序，实施监督行为。
（2）法律监督的功能：
①法律监督是社会主义民主政治的必要内容和重要组成部分。
②法律监督是实施依法治国战略，建设法治国家的关键措施和有效环节。
③法律实施的监督是保障公民权利的需要，是公民保护自己的最后的法律武器。
7、
（1）权力资源的法律调控，主要是指国家的权力资源或政治权力应来源于宪法和法律的授予或规定；权力的存在应有益于维护社会成员的利益以及国家和社会的利益；权力的范围应由法律明确规定；权力的行使或运行应遵循法律原则和法律规则，有必要的法律监督和制衡；权力的滥用、乱用、不用和越权使用应为法律所禁止；滥用、乱用、不用和越权使用权力引致负面后果的，权力使用者应承担相应的法律责任，受到应有的追究。
权力资源是复杂的系统，这里所说的主要是国家权力、政治权力。
（2）法治与权力资源法律调控的关系：
对权力资源实行法律调控之所以是法治的要义之一。
首先因为法治是一种以法为主要根据和基本根据的社会调控方式，是处于社会关系中的人们之间的一种比较稳定、比较正当、比较能体现正义的制度状态。
以法作为主要的和基本的社会调控方式，自然意味着应根据法律配置和规制国家权力、政治权力和其他有关权力；法治既然要求以法的形式在人们的社会关系中建立和维护一种比较稳定、正当，能体现正义的制度状态，自然也要求以法的形式对权力资源实行有效调控，发挥权力资源的正面价值，抑制和防治权力资源的不当使用。
8、法律传统乃是从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神和文化。
它的社会价值意义在于：
（1）它具有凝聚的功能。
由于某一特定社会的法律传统出于同一源头，因而使生活在这一传统下的社会成员，形成了从种族学意义上讲是共同的或相似的民族法律文化心理。
这种民族法律文化心理体现了时代相传的亲缘意识，起到了凝聚社会的作用。
（2）法律传统也具有规范的功能。
社会调整机制是多种多样的。
由于法律传统往往表现为时代相传的习俗与惯例，因而在一定条件下，它可以起到规范社会成员行为的功用。
（3）法律传统还具有评价的功能。
人的行为是否具有合理性或正当性，对此，社会的评价尺度是多样化的。
由于法律传统是指导和规范人们行为的一种范型，因而它的评价功能是不言而喻的。
9、我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。
（1）国家监督。
其中包括：
国家权力机关的监督、国家行政机关监督、国家司法机关监督；
（2）社会监督。
其中包括：
社会组织的监督、社会舆论监督、人民群众的直接监督。
10、法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。
在我国，归责的原则主要可以概括为：
责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。
（1）责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。
（2）公正原则要求在追究法律责任方面：
第一，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。
第二，责任与违法或损害相均衡，即人们通常所说的“罚当其罪”。
第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。
第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。
第五，坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
（3）效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。
（4）合理性原则是指，在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。
11、
（1）法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度范畴，道德属于社会意识范畴。
法和道德的区别，主要有以下几方面：
第一，起源的时间不同；第二，调整的范围不尽相同；第三，具体内容规定不完全相同；第四，表现形式不同；第五，实现的方式和手段不同；第六，历史命运不同。
（2）法律与统治阶级的道德，无论在本质方面还是在内容方面，都是相同的，只不过表现形式、调整手段不同而已。
法律与统治阶级道德的关系具体表现在：
第一，法律是传播道德的有效手段；第二，道德是法律的评价标准和推动力量。
12、法律程序的意义 ：
程序对于法律程序的作用主要表现在以下几个方面：
1、对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。
2、通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。
3、既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。
4、决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。
程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。
5、程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。
6、通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。
7、通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。
8、可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
五、论述题
1、答案要点：
本题可以从形式，程序与价值三方面做答。
一，立法目的，二，利益指向，三，是否符合人道原则，四，形式和谐，五，程序合法与否。
2、答案要点：
A在法律上强调自由高于秩序的主张包括三种情形：
（1）法律及其确保的秩序在立法上就必须对自由退让，它只能是自由的确认者、分配者、保护者而不是自由的否定者、防碍者；
（2）在既定的法律下，在法律实施中，当自由与秩序发生冲突时，应强调自由而不惜牺牲秩序；
（3）自由全面的高于法律和秩序，以秩序损害自由的法律本身就不是良好的法律。
B在法律上强调秩序高于自由的主张也包括三种情形：
（1）法律是秩序的化身，法律和秩序的存在本身就是对自由的束缚和规制，因而自由必须以秩序为依归，以法律为准绳。
秩序是立法追求的目的，自由是立法制约的对象；
（2）在法律确定了自由和秩序的位置之后，二者发生冲突，自由应无条件的服从秩序；
（3）秩序全面的高于自由。
自由和秩序的关系，是辨证统一的关系。
3、法对自由的保障作用：
（1）法的目的是自由。
法以自由为目的，其理由是：
a法律规范为确认和保障自由而设立；
b法律权利和法律义务为实现自由而设定；
c法律的制定和实施以自由为出发点和归宿。
（2）自由离不开法的保障。
自由需要法律的保障，其理由是：
a用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要；
b用法律保障自由是保证自由不被滥用的需要；
c法律保障自由是宪法的使命，是法律法规的重要追求；
（3）法律确定自由的范围。
自由是法律许可范围内的自由。
法律确定自由范围的方式包括：
a确定基本自由；b确定自由的量度；c确定自由的边际。
（4）法对自由的实现具有保障作用。
法律保证自由的实现：
a为解决自由与其他价值的张力和冲突提供法律准则；
b法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现；
c法律为自由的享用者提供实现自由的法律方式、方法；
d把责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。
4、答案要点：
（1）完善的市场经济体制
市场经济的运行发展有助于培育和激发人们追求自由、平等、财产等权利的法律积极性
市场经济的运行发展需要大量的规则调整，从而促进了法律规范体系的健全和完善
市场经济培育了社会的自治能力，造就了一支外部制约政府权力的经济力量
（2）高度的民主政治体制
民主政体特征是主权在民，民主政体是法治国家根本政治基础，法治是民主政治发展的必然要求和结果。
民主政体为法治国家提供价值基础和理论基础。
民主政体为法治国家提供制度基础。
法治的良法基础是靠少数服从多数的代议制度和立法程序来保障。
民主政体限制国家权力的膨胀，大力培育和发展市民社会的自治能力。
（3）法治需要科学精神的支持
要求正视事实，实事求是对待人性固有弱点、社会固有的矛盾以及法律自身局限
法治国家要求权利观念深入人心，并在社会中得到普及和弘扬：
①对公职人员来说，自觉维护社会成员的民主自由②对普通社会成员来说，具备理性的权利观念，维护自己人格的独立和尊严，对义务有正确的认识。
（4）法治国家的实现还需要发达的制度意识和规则意识：
①制度意识：
人们关于制度的观念②规则意识：
指人们在行为处事，人际交往中，尊重规则，自觉接受规则的约束和指引的意识
5、
（1）法制是法律制度的简称，是以宪法为核心的整个国家的法律体系，是相对于政治、经济、文化等制度而言的，是一种法律形式，是一个静态的概念。
而法治则是一种治国的理论、原则和方法，是相对于“人治”而言的，其核心是依法治理国家、依法办事，即“事事有法可依、人人知法守法、各方依法办事”，国家一切事务要依法办理。
它包括立法、执法、司法、守法和法律监督，是一种动态的过程。
（2）法制作为人们活动的产物随着国家产生而产生。
与国家政治经济基础相适应，它存在于各个社会形态，奴隶制国家、封建制国家有专制法制，资本主义和社会主义国家有民主法制。
法制并不一定与民主制度和市场经济体制相联系，而法治主要指标不但要有健全的法律制度体系为前提和基础，且必须在民主制度和市场经济前提下，才可能有法治。
法治强调任何国家机关、社会团体或公民个人，包括国家最高领导人在内都要遵守法律、严格依法办事，真正体现法律面前人人平等这个民主制度的最基本原则。
在奴隶制、封建专制国家，奴隶主、封建皇帝凌驾于法律之上，那时法制是为被统治者而设立的，是统治者统治的工具，不可能有法治。
（3）在现代社会条件下，需要的是法治，而不是单纯的法制。
法制可以存在于奴隶的、封建的、资本主义的和社会主义的任何的社会形态之中，而法治只能存在于民主政治的社会形态中。
因此，我国现在所提倡和努力建立健全的是现代意义上的依法治国和法治国家。
法治既强调和尊重个体的自由、独立与价值，又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。
法治远远优越于以个人专制独裁为根本特征的人治。
法治的基本原则以良好的法的制定与遵守以及确保法的适用与遵守的完善的国家权力机关体系的存在为主要内容。
要实现这一原则，达到法治的目标，尚需付出长期不懈的艰苦努力。
然而，社会主义法治国家在我国的建立健全，却已是必然趋势。
6、大陆法系和英美法系都是资本主义类型的法律，在经济基础、阶级本质、法律基本原则方面是一致的，但由于不同的历史传统的影响，在法律形式和法律运行方式上存在着很大的差别。
从宏观方面来看，两大法系的主要区别表现为以下几个方面:
第一，法律渊源的不同。
在大陆法系国家，法律以制定法首先是法典的方式存在，正式的法律渊源是指立法机关制定的规范性法律文件，行政机关制定的各种行政法规，只有它们才具有法律上的约束力，法院的判例不是法律渊源。
第二，法律结构的不同。
在大陆法系国家，法律结构的一个共同特征是:
公法和私法是法律的基本分类。
英美法系国家在传统上并没有公法和私法之分，它的法律基本分类是普通法和平衡法，这两种法律包含的法律部门比较分散，很不明确。
英美法系没有像大陆法系那样称为民法的一个独立的法律部门，但是，在大陆法系，民法是整个法律制度中最重要的法律部分。
第三，法官的权限不同。
在大陆法系国家，法官对制定法的解释也必须受制定法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。
英美法系的法官既可以援用制定法也可以援用已有的判例来审理案件。
第四，司法组织与诉讼程序的不同。
在大陆法系国家，与公私法划分相联系，普通法院系统与行政法院系统并行存在，
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