法疑难问题定性及法律适用指导意见.docx
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法疑难问题定性及法律适用指导意见
天津市工商行政管理机关2012年执法疑难问题定性及法律适用指导意见
序号
问题
类别
问题内容
认定及适用依据
指导意见
1
行政处罚
在调查取证环节，对当事人或者委托代理人进行询问时，当事人提供的不规范书证（无章或者经证实是伪造的）不予采信，但当事人在询问笔录中仍口头表述与上述书证类似的证词，此证词是否可采信作为证据？
对于不符合证据规范的证据材料，可以要求当事人补正，逾期不能补正的，不予采信。
对于经查实系伪造的书证，一律不予采信。
2
行政处罚
涉及其他部门管辖的举报，一方面依照28号令不予立案，告知举报人，另外举报人要求案件移送，在履行程序时是否不予立案与移送的两个审批同时进行？
受理举报后，经核实不属于工商机关管辖，应在不予立案审批表中同时体现移送审批，经工商机关负责人批准后，将案件移送有管辖权的行政机关并将结果告知具名举报人，不需要单独对移送进行审批。
3
行政处罚
采用“双挂”方式移送的案件，如果收件人为受移送单位所在楼宇物业部门而非该单位本身，是否可以认定送达？
一般应送达到被送达单位，如果有代收协议的，可以视为送达。
4
行政处罚
对于超市中的相关违法行为，能否适用《天津市商品交易市场管理若干规定》？
《天津市商品交易市场管理若干规定》第2条
超市不属于《规定》所指商品交易市场，有其他法律法规的，应当按照规定查处。
5
行政处罚
实际工作中，能否依据《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》（津政办发〔2010〕129号）中对无证无照经营综合治理工作的职责分工，对于工商职责以外的事项移送其他部门，具体程序如何操作？
《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》（津政办发〔2010〕129号）和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第11条、第15条
可以。
对不属于本机关管辖的事项，应经本机关负责人批准后，由办案机构以办案机关的名义，向相关行政机关发出《案件移送函》，并附上已取得的相关材料。
6
行政处罚
产品经有资质的检验机构检验，出具的检验报告中的结论只有实测结果而未判定是否合格，且该产品包装或标识上标注的内容与实测结果不符,能否认定该产品为不合格产品？
如果产品实测的结果不符合强制性标准或者该产品包装或标识上标注的企业标准以及具体质量指标的，可以认定该产品不合格。
7
行政处罚
销售者销售应该取得而未取得QS全国工业产品生产许可证的商品，工商部门能否依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》处罚？
如果涉案的是食品能否依据《食品安全法》处罚？
《工业产品生产许可证管理条例》第37条第二款和第65条第二款，
《食品安全法》第101条
工商部门可依照国务院规定的职权范围，对在流通领域销售应该取得而未取得QS全国工业产品生产许可证商品的行为实施行政处罚。
如果涉案的是食品且违反《食品安全法》的有关规定，应优先适用《食品安全法》，但属于《食品安全法》第101条规定的除外。
8
行政处罚
关于行政强制措施适用问题：
如果实施强制措施使用了A法规，行政处罚使用B法规，是否符合法律规定？
案件调查时，认为涉嫌违反A法的，可以依据A法实施强制措施；案件定性时，认定适用B法，应当及时解除强制措施，并依据B法处罚。
9
行政处罚
在检查农资工作中，发现农药包装上未印生产许可证编号等标记，是应向农业部门移交，还是按工商部门监管流通领域商品质量原则进行查处？
《农药管理条例》第16条、第40条第三项、第43条
标签问题由农业行政主管部门管辖。
10
行政处罚
在办案过程中，有时立案涉嫌违法人是张三，但在调查深入后发现张三是打工的，真正的违法人员是李四。
这时是应该对张三进行销案，对李四进行立案吗？
如果是，那么新问题就出现了，现场照片及现场勘验笔录的时间就都在立案之前了
不需要重新立案。
已取得的现场检查记录和勘验笔录可以作为证据使用。
11
行政处罚
对查获的同一种违法物品，因销售价格不一致，可否以平均价格计算非法经营额和非法所得？
对能够查清违法物品价格的，应分别计算，不宜以平均价计算。
12
行政处罚
对同一超市抽检10种小食品，经检验机构出具报告，认定其中3种质量不合格。
问：
是立一个案，还是立3个案分别处罚？
调查中发现，对同一违法主体的多个违法行为可以根据实际情况立一个案合并处理。
实际情况不便合并的，也可以分案处理。
13
行政处罚
在某一案件中，违法行为涉及两种以上法律法规时，应如何处理？
诉讼期限不一致时应如何掌握？
若属于一个违法行为，违反多个法律规范的，则按照上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等法律适用原则确定适用的法律规范。
同一违法主体的两个违法行为，诉讼期限不一致的，应分别查处。
14
行政处罚
对于同一无照经营行为，既无证无照经营食品，又无照经营非食品，对此如何适用法律法规？
对同属工商机关管辖的，同一违法主体的两个不同违法行为，可以依据不同的法律法规查处。
15
行政处罚
在甲租赁的仓库内，发现侵权商品，甲称此商品为帮老乡乙存放的，不是甲的，此案件当事人如何确定？
需对乙进行询问，如无确凿证据证明是乙或者其他人的物品，可将甲认定为当事人，立案调查。
16
行政处罚
对于超范围经营食品添加剂的经营户，食品添加剂不需要前置审批，应适用哪部法律法规？
按照超出经营范围从事经营活动定性处罚。
17
行政处罚
对于当事人已收取的货款或服务费中，包含未发货或未实现的服务，如何计算违法所得？
如卖出的洗车卡、美容卡等。
按照实际发生数额计算违法所得。
18
行政处罚
津工商法字〔2010〕26号第19项“经盐业管理部门批准后，从事食盐批发、零售经营的，仍需要办理《食品流通许可证》”。
问：
对于食盐批发（零售）一项经营活动由两个部门颁发许可证是否符合《行政许可法》的有关规定？
（2）工商行政管理部门在食盐监管中应履行哪些监管职责？
《食品安全法》第101条，
《盐业管理条例》，
《天津市盐业管理条例》第25、26条
一项经营活动涉及多个部门许可，符合行政许可法的规定；工商部门按照职责分工对流通领域食盐质量履行监管职责。
19
行政处罚
《煤炭法》的七十条规定，违反本法第四十八条的规定，未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的，由负责审批的部门责令停止经营，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
根据津政办发（2010）129号《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》，是否应移交文化主管部门和商务部门？
《煤炭法》、
《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》
未取得煤炭经营资格批准文件，从事煤炭经营活动的，由煤炭经营资格审批部门负责查处；已取得煤炭经营资格批准文件，未取得营业执照，从事煤炭经营活动的，由工商部门查处。
20
广告监督管理
房地产开发商散发印刷品广告，对所售房屋的周边环境作虚假宣传，能否以《反法》定性虚假宣传处罚？
《天津市工商行政管理机关执法疑难问题定性及法律适用指导意见》（津工商法字〔2010〕26号）
凡属于《反不正当竞争法》第9条所列内容的，适用《反不正当竞争法》认定处罚；《反不正当竞争法》第9条没有列入的内容，适用《广告法》认定处罚。
21
广告监督管理
当事人只是利用户外广告一种方式进行虚假宣传的，是否优先适用《广告法》？
22
广告监督管理
食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语中的“医疗用语”有无明确定义？
医疗用语和保健功能如何区别？
依据是什么？
《食品广告发布暂行规定》
国家工商局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》（工商广字〔1996〕第275号）
食品、酒类、化妆品广告语言是否属于医疗用语或者易与药品混淆的用语，应视其是否会产生使广告受众认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功能而定。
保健食品广告应当严格依照由国家食品药品监督管理局核发的保健食品证书中的保健功能进行宣传，不得超出和扩大。
23
广告监督管理
对商品（食品）外包装涉及虚假广告的认定、管辖，是否有全市统一标准？
《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）、
《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（工商广字〔2004〕第163号）
包装物广告内容违法的，除法律有明确规定的以外，按照以下原则定性和处理：
1、包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。
2、包装物广告含有其他违法内容，但不构成虚假的，依照《广告法》相应规定处理。
工商行政管理机关在本辖区发现的包装物上含有违法广告内容的案件，在立案前应当报省级工商行政管理机关备案。
该省级工商行政管理机关发现本辖区内有两个工商行政管理机关对同一广告主的包装物上的违法广告进行查处的，应当进行协调，必要时可指定一地工商行政管理机关查处。
该省级工商行政管理机关应当将包装物上含有违法广告的情况通知广告主所在地省级工商行政管理机关对广告主进行处理，并报国家工商总局备案。
24
广告监督管理
广告的实际表现形式多样（例如：
外包装、标签、说明书、电视、电台、宣传资料），对此应区别对待，电视、电台等媒体广告问题，工商部门应予管辖，对于涉及保健食品的外包装的问题，工商部门是否有管辖权？
《保健食品管理办法》、
《食品广告发布暂行规定》
保健食品广告中宣传疗效或者利用封建迷信进行保健品宣传的，工商部门具有管辖权。
保健食品的名称、标签、说明书未按照核准内容使用的，由食品药品监督管理部门管辖。
25
广告监督管理
商品包装或广告中宣传商品的主要成分或使用原料时，使用了“顶级”等绝对化用语是构成《广告法》中使用绝对化用语的违法行为，还是按《反不正当竞争法》虚假宣传行为？
《广告法》
依据《广告法》定性处罚。
26
广告监督管理
《反不正当竞争法》第9条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。
对于在包装、宣传册上或广告中将不是驰名商标宣传为驰名商标的行为，是按《反不正当竞争法》的虚假宣传查处，还是按《广告法》的虚假广告查处？
《反不正当竞争法》
按照《反不正当竞争法》的虚假宣传查处。
27
商标监督管理
某酒店在其仓库内存放的白酒，经该酒的注册商标权利人鉴别，认定为侵权商品。
经查实，该商品只有购进价，没有销售价，当事人拒不提供销售价。
此种情况下，可否能按酒的购进价格计算当事人的非法经营额？
当事人自述的侵权商品销售价格，在无法核实的情况下可否作为当事人非法经营额的计算根据？
可以参照《产品质量法》第72条规定或者“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定。
没有标价的，按市场与该商品同种类、同型号的市场上销售的合法商品的市场价格计算。
所谓市场价格是指在一定时期，同类商品的当地市场的平均价格。
28
商标监督管理
在商标侵权案件中，当事人口述销售商品价格与标注价格相差悬殊或者不说售价，也不提供进货、售货单据、记录，又很难找到消费者取证，没有其他一些旁证，这种情况能否构成非法经营额无法计算？
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
不构成非法经营额无法计算。
非法经营额计算方法参照27题。
29
商标监督管理
对于商标侵权案件，市场中间价格能否以代理商、专卖店、厂家打假人员提供的金额来计算？
参照27题
30
商标监督管理
市场中间价格的认定，需要物价局等有关单位的证明吗？
还是工商局自己认定？
参照27题
31
商标监督管理
商标案件非法经营额计算中，所指的市场中间价认定标准是什么？
有何依据？
市场中间价是商标侵权案件中计算非法经营额的一种方法，参照27题
32
商标监督管理
商标侵权案件非法经营额计算中，对于侵权鞋属于单只的或者所扣留的商品品种属于侵权人“创造”，商标权利人未生产过类似产品的，如何计算非法经营额？
按该侵权商品的实际标售价格计算非法经营额。
如果未销售，按其准备销售的价格计算。
对没有标价的，参照27题。
33
商标监督管理
工商部门在主动查处商标侵权案件时，商标权利人不予配合，不提供相关商标所有权、使用材料的，如何查办此类案件？
《行政处罚法》第三十六条、
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条
在立案后，办案人员可依照法定职权进行调查取证；必要时，也可委托商标权利人所在地工商局协助调查。
34
商标监督管理
商标权利人委托中介机构打假。
当场不能出具侵权证明，需抽样送商标权利人鉴别，这种情况能否采取强制措施？
采取《商标法》第55条规定的查封、扣押措施的条件，总体可以分为两类，一是根据举报人提供涉嫌违法证据，二是依职权调查发现涉嫌违法证据。
获得上述之一证据的，可以采取。
否则不行。
35
商标监督管理
在适用《商标法》的案件中，要求必须有证据证明才可采取强制措施，那么消费者举报能否作为证据？
参见第34题
36
商标监督管理
公安机关在路上扣了假冒商品，司机不说物品是谁的，如公安局将物品移交工商部门，应如何掌握？
工商部门应当依照法定职责，接收涉嫌违法物品和相关证据材料进行立案调查，并依法处理。
37
商标监督管理
在流通领域发生区域销售产品串货行为，投诉人提供证据和相关材料，能否采取强制措施？
工商行政管理机关监管依据是法律法规。
凡属于工商行政管理范围的违法行为，工商行政管理机关都应当依法查处。
38
商标监督管理
违法当事人涉嫌无证无照生产侵犯注册商标专用权产品，对侵权产品按《商标法》处理；无证无照生产的其他产品的违法行为应如何处理？
《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》
生产除属于工商部门主管的前置许可经营事项（食品流通许可证）外，应将案件移送其他许可部门。
39
商标监督管理
印刷企业承接印制的标识带有“日本制造”字样，印刷企业不能提供委托印制企业的相关材料且委托印制企业无法联系，应如何定性处理，所印制的标识如何处理？
《印刷业管理条例》
该行为属于非法印制违法标识，依据《印刷业管理条例》第23条、第39条定性处罚。
40
商标监督管理
如果将他人品牌商品由大包装分装成小包装后加贴自己的商标进行销售，是否构成反向假冒侵权行为？
《商标法》
属于《商标法》第52条第四项所列的商标侵权行为。
41
商标监督管理
当事人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品（非旧货），没有进货票据、权利证书且销售价格明显低于正品价格，是否可以在没有生产厂家证言情况下认定违法行为？
对虽无商标权利人鉴定，但有其它证据，足以证明当事人商标侵权违法事实成立的可以认定违法。
42
商标监督管理
“双打”期间查处大量世界一线品牌的仿冒商品，但对其认定为侵权商品存在实际困难。
根据《商标法》相关规定，定为侵权商品可由生产厂商认定及工商部门认定。
安排众多国际一线品牌的生产商鉴定不具有可操作性，同时工商部门也没有技术手段和相应资质对其进行鉴定。
对于此类情况，认定侵权商品应如何取证？
《行政处罚法》第三十六条、
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条
办案部门可通过现场检查、查阅、复制有关资料等方法搜取侵权证据；可通过询问当事人及相关人员获取侵权证据；可委托商标权利人所在地的工商部门协助调查、获取侵权证据；还可以委托国内外商标案件代理机构，联系相关厂家出具侵权证据。
43
商标监督管理
接群众举报后，执法人员在某修车店内现场发现多达100多种标有注册商标的商品，每件商品数量均不多。
电话联系个别厂家，得到答复是没有防伪码肯定是假的，但没有出具书式鉴定结论。
这时执法人员可否凭经营者、进货工作人员、供货方工作人员的笔录及并不正规的进货票据对此案是否构成侵权进行定性？
参照第33题和第42题。
44
商标监督管理
在查处商标侵权案时，对于当事人拒绝提供侵权商品来源、侵权商品的标价和实际销售价格时，执法人员能否认定为“非法经营额无法计算”并依据《商标法实施条例》第52条，对当事人处以罚款；对于无商标权利人鉴定，但从普通大众的认知角度来看是侵犯注册商标专用权商品的，可否适用“零口供”或只根据笔录等其他证据定案？
1、在查处商标侵权案件时，当事人拒绝提供侵权商品来源、标价和实际销售价，执法人员不能简单认定侵权商品属非法经营额无法计算。
执法办案人员应当通过调查，获取相关证据后，按有关规定来计算非法经营额。
2、对虽无商标权利人鉴定，但有其它证据，足以证明当事人商标侵权违法事实成立的可以定案。
45
商标监督管理
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条规定：
“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。
”就目前12315接到的关于假冒他人注册商标的举报情况来看，多数是匿名举报，举报人没有提供举报材料，举报内容大致为“举报XX处销售假冒的XX牌商品，希望工商部门进行核查。
对于此类举报，执法部门往往在反馈时以“举报人没有投诉材料”、“举报人没有证据”等为理由而不进行现场核查。
这样做是否合理？
是否有法律依据？
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第17条
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第17条规定：
工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。
执法人员接到举报进行现场检查，是工商执法人员的法定职责。
如果执法人员以“举报人没有投诉材料”、“举报人没有证据”等为由而不进行现场核查，是一种渎职、不作为的行为。
46
商标监督管理
接到商标侵权举报后，执法人员在现场如何认定举报是否属实？
对于无法认定的应如何回复举报人？
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第17条、第19条
1、如果执法人员通过现场检查、查阅有关账册、合同、票据和记录、询问有关当事人、检查与侵权行为有关的物品等调查取证后，能够认定侵权行为成立，就是举报属实。
2、对于通过上述方法无法认定构成商标侵权行为的，如果举报人是实名举报，应按国家总局行政处罚文书的有关要求给予答复。
47
商标监督管理
执法人员在市场检查时会发现，某商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样。
而现行的驰名商标的认定，是根据“个案认定、被动处理”的原则来认定的，也就是说某驰名商标在一个案件中被认定为驰名商标，在下一个案件中极有可能不被认定为驰名商标。
由此执法人员认为厂家在商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样的行为，违反法律及法规的规定。
不知以上意见对否？
《驰名商标认定和保护规定》
凡被认定为中国驰名商标的企业品牌，就有在相关保护范围（个案）上被作为驰名商标予以保护的记录，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。
相反，任何人（包括侵权人）提供不出该商标不驰名的证据材料，那么，被作为驰名商标予以保护记录结论的商标（已认定的驰名商标），就享有（个案认定）驰名商标的权利。
该厂家在商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样的行为，法律没有明文禁止。
48
商标监督管理
完全假冒（假冒厂名厂址、包装装潢、商标等）的产品如何定性、处理？
按照侵犯注册商标专用权定性处罚。
49
食品安全监管
对于违法经营生猪产品案件，能否适用《食品安全法》进行定性、扣押，使用《生猪屠宰管理条例》进行处罚？
《食品安全法》、
《农产品质量安全法》、
《生猪屠宰管理条例》
1、《生猪屠宰管理条例》有具体规定的，执行《生猪屠宰管理条例》；《生猪屠宰管理条例》无具体规定的，执行《农产品质量安全法》。
《农产品质量安全法》、《生猪屠宰管理条例》均无规定的，适用《食品安全法》。
2、可以依法对违法经营生猪产品案件适用《食品安全法》采取行政强制措施。
50
食品安全监管
市场上、商店里销售有问题的大米、面粉，工商部门是否有管辖权？
国务院“三定方案”
对已确定有问题的大米、面粉，工商部门有管辖权。
51
食品安全监管
根据市局转发的农业部（农质函【2011】1号）文件，销售领域的农产品归工商部门监管；而按照国家工商总局（工商市字【2010】162号）文件规定，工商部门负责依据农业行政主管部门在市场内的农产品质量监测结果，对农产品销售企业及农产品批发市场中的农产品销售者销售质量不合格农产品的违法违规行为进行查处。
对此应如何掌握？
应当执行国家工商总局文件要求。
52
食品安全监管
对无证、无照经营的餐饮企业移送至相关部门后，相关部门未采取措施，致使该餐饮企业无照经营情况长期存在，工商部门应采取哪些措施？
津政发〔2010〕8号《关于进一步明确政府和有关部门食品安全职责并建立责任制的意见》和津政办发〔2010〕129号《关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知》均已明确规定了主责部门，工商部门发现情况后，应当通报当地食安办，并将相关材料建档案保存，保留执法痕迹，并就个案情况及时向上级工商行政管理机关请示汇报，听取上级工商行政管理机关的处理意见。
53
食品安全监管
食品加工制作小作坊式门店经营由谁监管？
《食品安全法》
按照《食品安全法》第29条的规定，应当由质监或食品药品监管部门进行监管。
54
食品安全监管
按照《食品安全法》和《食品安全法实施条例》的规定，餐饮饭店随餐销售非饭店自制的酒水饮料，属于餐饮服务环节。
“随餐”销售如何认定，是否以结帐为准？
如为统一结帐，但实为单独销售如何处理？
以销售主体确定监管部门。
55
食品安全监管
当事人无证、无照销售食品的，适用《食品安全法》，该法规定的是未经许可，在处罚时是否还涉及执照问题？
工商登记本身属于行政许可行为。
总局《流通环节食品安全监督管理办法》第10条、第54条已作出明确规定。
56
食品安全监管
对于普通食品外包装上的声称具有特定“保健功能”以及“治疗作用”的申诉举报如何处理?
按照《食品安全法》的规定，普通食品、保健食品均不得涉及治疗功能。
根据取得的证据，适用《反不正当竞争法》或《广告法》处理。
57
食品安全监管
食品的标签、标识、说明书、外包装如何区分?
建议2012年4月20日前查阅《预包装食品标签通则》（GB7718-2004），2012年4月20日起查阅《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）。
58
食品安全监管
食品添加剂超标，经检测为不合格食品，是适用产品质量法第49条，还是食品安全法第28条第一款第二项（以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品），或是食品安全法第28条第一款第十一项（其他不符合食品安全标准或者要求的食品）?
《食品安全法》
分别适用《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第十三项和第五十三条认定和处罚。
59
食品安全监管
在查处销售无中文标签、中文说明书预包装食品（进口食品）案件中，执法人员能否依据《
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