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规制董事利益冲突交易的披露原则
规制董事利益冲突交易的披露原则
朱慈蕴清华大学法学院教授,祝玲娟东营石油大学
关键词:
董事/利益冲突/自我交易/披露/公平
内容提要:
董事利益冲突的交易,在普通法国家属于董事忠实义务规制的范畴。
自我交易作为利益冲突交易的主要方式,一直受到大陆法和普通法系国家的关注,虽然两大法系采取了不同的规制方式,但使利害冲突交易朝着有利于公司和股东的方向发展则具有共同性。
英美法国家根据本国的法律传统采取了披露和公平规则作为规制自我交易的法律方法,虽然该方式也有缺点,但在目前仍然是一种主要的方法。
本文主要探讨了披露规则的优点与存在的问题,并对我国所应采取的方式,提出了自己的建议。
一、引言
董事利益冲突的交易是指:
（1）自我交易（basicself-dealing）;
（2）经营者报酬的确定;（3）滥用公司财产;（4）动机不纯的公司行为〔1〕。
其中,自我交易是指公司的董事、高级职员与其任职的公司之间的交易。
主要涉及以下几种情况:
（1）董事与公司之间的交易;
（2）拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易;（3）董事利用本应属于公司的机会谋利;（4）董事与公司进行同业竞争。
董事与公司之间在进行自我交易时存在危险,即公司有可能在这种交易中受到不公平的对待。
所以,董事的自我交易一直是董事忠实义务所要规制的主要方面〔2〕。
董事的忠实义务要求董事在执行公司事务时,以公司利益为重,当个人利益与公司利益发生冲突时,他不得将个人利益凌驾于公司利益之上。
当董事、高级职员或控股股东代表公司与他人进行交易时,让他们以公司利益为重,很容易作到,也容易被股东识别。
而当他们代表公司与他们自己或与他们有关系的公司进行交易时,仍要求他们以公司利益为重,就很难作到,股东也不容易识别。
而且由于信息的不对称,董事、高级职员具有信息的优势,他们可以很容易的证明该交易对公司的公平性。
正因为如此,如果有人对自我交易提出质疑,那么证明交易正当的责任通常由该董事承担。
英美法早期对自我交易采取了严格禁止的态度,无论该交易对公司是否公平,都一概无效。
而随着公司在社会经济生活中发生着越来越大的作用,人们逐渐认识到并不是所有的利益冲突的交易对公司都是有害的,对公司有利的利益冲突交易占了90%,只有10%的利益冲突交易是不利于公司的〔3〕。
美国公司法学者就将董事与公司的利益冲突概括为一种“事务的状态”〔4〕,认为尽管该交易也许与公司存在利益冲突,但公司也未必不会获得利益。
所以,社会和法律都对利益冲突交易采取了有条件允许,要求其必须履行“公平交易的义务”〔5〕。
这种条件可以归结为程序性规则和实质性规则,程序性规则就是一种利害关系人的披露规则,而实质性规则则是法院对该交易进行公平性司法审查的原则。
以色列的公司法教授ZoharGoshen将规制利害冲突交易的公开披露规则称作财产规则（Propertyrule）,将法院对利害冲突交易公平性的实质审查称作责任规则（Liabilityrule）〔6〕。
可见,这两项规则已为各国公司法普遍接受。
对董事利益冲突的自我交易的法律规制,虽然大陆法与普通法都采取了披露规则和公平原则,但却有所侧重,这可能与两大法系国家的法律制度、法官的经验和效率,外部市场发育程度以及文化背景有关。
二、普通法国家与大陆法国家对董事利益冲突交易规制的不同点
对董事利益冲突交易进行规制,是依照成文的制定法,还是以判例法的规则（包括披露原则和公平原则在内）为主;是关注整体利益、社会利益,还是强调个体利益,大陆法国家与普通法系国家是有所不同的。
相对于普通法国家,大陆法国家宁愿采取制定法规定的原则,而一般不愿意采用公平责任原则的判例法规则。
即在涉及到董事利害冲突的交易时,并不去详细分析个案的细节,而愿意采取依据商法和公平交易法的方式,避开董事忠实义务所应该采用的披露与公平原则。
这使得大陆法国家对董事忠实义务的案件的判决过于僵化,拘泥于法律的具体规则,而不象英美国家那样有一定的灵活性。
由此,又导致大陆法与英美法对利害冲突交易的判定标准上有所不同:
即对利害冲突交易的法律规制常常是在法律的可预见性和公平之间摆动。
大陆法依照制定法的规则,强调法律的可预见性,而普通法常常更加强调“公平”。
这一点可从以下所举的两个案例中可以窥见一斑。
1.法国的SARLPeronnet案〔7〕。
该案的案情是:
SARLPeronnet公司由Peronnet家族控制,SAICO是该公司的一个小股东。
他起诉Peronnet建立了一家完全由该家族控制的公司SCI。
SCI公司为了建仓库从银行贷款,然后将该仓库租给SARLPeronnet,用所得收益归还银行贷款。
SAICO认为Peronnet家族剥夺了公司的机会（由该家族建仓库）,从而剥夺了小股东的利益。
法庭驳回了SAICO的请求,理由是:
（1）Peron2net租用SCI的仓库,并未损害社会利益,证据是SARLPeronnet公司的产品销售额一直呈增长趋势;
（2）Per2onnet家族所获得的利益,也是SAICO的利益。
由此得出结论,由SCI公司建仓库的决定,并不仅仅是对大股东有利,对小股东也有利。
法庭的意见是:
只要股东没有受到损失,该行为就受到商业判断原则的保护。
该案如果在美国或英国,法院会首先会审查利害关系董事对该交易是否事先披露,而是否由非利害关系董事批准。
除非被告能证明该租金经过了合理的评估而该交易是否由非利害关系董事批准。
而该案的法官直接以公司的社会责任理论来判断,不是以披露规则和公平原则来判断,这在普通法国家是行不通的。
可见在法国,对利害冲突交易的判断标准比英美国家宽松得多。
2.比利时的Flambo案〔8〕。
Flambo是一家比利时公司Barro的控股股东,小股东起诉Flambo剥夺了小股东的财产,请求法院调查和救济。
他们认为:
（1）Flambo不应将Barro公司作为他的贷款担保人;
（2）不应向Barro公司高价出卖自己手中的股票;（3）从Barro公司提取现金,但没有归还;（4）抢夺公司与RankXe2rox的合同;（5）无偿使用Barro公司的设备。
法庭指出,原则上说,子公司对母公司的支援,只要不至于使子公司破产,都不应该反对。
公平性条款不适用于该案。
在该案中,法庭看中的是团体的利益,而不是子公司的利益,由此不认为这对公司和股东造成了损失。
比利时没有规制关联公司交易的法令,法院判断的依据是商业判断规则,而普通法认为商业判断规则只能应用在董事注意义务的案件,对董事忠实义务的案件是不适用的。
大陆法国家在利害冲突交易中对商业判断规则的应用,使利害关系董事处于非常有利的地位,为他们任意侵害母公司财产创造了机会。
相对于上述两个案例,美国公司制度则是将利害关系董事的披露作为规制董事自我交易的基本原则。
特拉华州普通公司法第144条认为〔9〕,一项利害冲突的交易只要:
（1）该合同或交易是真诚地由非利害关系董事的大多数投票通过,
（2）该董事或高级职员与该合同或交易的关系的实质性事实被披露给非利害关系董事,或已被非利害关系董事获悉,在此基础上,非利害关系股东批准了该合同或交易,（3）在批准时,该交易对公司是公平的,那么,这项利害冲突的交易就是可以被公司接受的。
这条披露规则被称做“安全港”〔10〕。
这意味着,美国特拉华州的“安全港”程序设计,将程序公平视为实质公平的基础。
它将一项涉及董事或高级职员的自我交易的批准权,赋予了非利害关系董事的大多数,他们可以将该交易强加于公司。
如果这个利害关系董事或高级职员披露了实质性的事实,并且如果非利害关系董事是真诚地以公司利益最大化为目标批准了该交易,特拉华州法院就以商业判断规则来评价该交易,法院将不再对该交易进行实质性审查。
由此可见,特拉华州法院在判断董事自我交易案件中对商业判断规则的使用是有条件的,利害关系董事必须履行严格的披露程序。
而不象大陆法系国家那样,仅以没有损害股东利益或社会利益这种实质性的公平性,来代替程序公平的应用。
当然,履行了该程序并不表示该交易可以免除司法审查,公平原则仍然可以保证非利害关系的股东通过司法程序获得救济。
披露规则之所以被广泛采纳的原因是,它能使股东获得以下保护:
（1）给予股东投票起诉董事违反忠实义务的必要信息;
（2）披露能阻止一些对公司有害的交易,维护对外部股东的公平;（3）如果该利害冲突交易是隐蔽的,而以后又被发现的,证明违反披露义务比证明违反忠实义务更容易〔11〕。
但是,无论是选择披露原则为主,还是选择公平原则为主,都会产生一些问题。
前者,非利害关系董事是否就能代表公司的利益或大多数股东的利益,如果利害关系董事或股东占有多数股份,而将此交易交由占少数股份的非利害关系董事或股东决定,对大多数股东来说是否公平?
而后者的问题是,让远离公司的法官来决定公司的商业交易是否合适?
换句话说是,法官是否有能力做出公平的决定?
Black教授认为,公平标准需要法院对该交易做一个客观的评价,而完全的客观是难以作到,但在目前没有更好的方法来替代它〔12〕。
公平检验标准的最大特点是它的灵活性,所以适宜于大多数公司采用,对公司来说,它是一种最低的保护标准,但对司法机关来说,又是一种最高的标准,需要法官熟悉公司事务,具有判断商业活动价格的能力。
所以,虽然同为普通法系国家,只有美国的特拉华州法院采用公平原则来判断董事利害冲突交易的案件,而在加拿大和澳大利亚法院更愿意采用制定法的原则。
从以上两个大陆法系国家对董事利害冲突交易的态度,我们可以发现由于股权结构和文化传统的不同,对董事利害冲突的交易,法庭采取了与普通法系法官完全不同的视角:
以美国为代表的普通法系国家,更加关注的是个体的利益,重视个人权利的保护;在大陆法国家,法官关注的是整体的利益,这个整体不仅包括作为公司利益关系体的股东、雇员,甚至关联公司也作为公司利益体的整体考虑,而不是作为一个独立的法人个体在考虑。
所以,在大陆法系国家,董事通过利害冲突的交易,剥夺小股东利益的情况,多于普通法系国家。
主要原因是:
（1）董事忠实义务原则的应用过于狭窄,没有考虑到一些公司目的外的交易;
（2）利益冲突交易的标准定得过高;（3）过分考虑利益相关者的利益;（4）依据制定法而不是公平原则来判定董事忠实义务的履行〔13〕。
当然,上述对待董事利益冲突的交易之态度不同,与其说是法律上的,毋宁说是文化上的。
所以说,法律的规定是可以移植的,但历史文化的传承却是无法拿来的。
这也提醒我们在借鉴对利害冲突交易的规制时,对法制传统和文化影响作更加深入的考虑。
三、披露的真实性、准确性与完整性
披露是公平的基础,如果没有严格的披露程序,那么,所谓的公平,也是没有意义的。
特别在普通法国家,一个好的程序的确能使法庭相信该价格是合理的。
因为让一个远离该交易的法官来判断该交易的公平性的确是相当困难的。
首先要讨论的问题是,如何评价董事的披露在多大程度上影响了股东的投票结果。
法庭必须首先假定,一个充分的披露能产生不同的投票结果。
依据美国证券法,不完全的、遗漏了或错误的对实质性事实的陈述,被假定为影响了股东的投票结果。
如果理智的投资者认为可以引起改变投票结果的可能性的事实是实质性的,就可以构成实质性的遗漏和错误的陈述。
这一标准不要求一个合理的投资者采取不同的投资可能,仅仅有被遗漏的事实本身就足够了。
第二个要讨论的问题是披露的数量。
是否对任何自我交易都应该披露,还是仅仅达到一定数量级别的自我交易才需要披露。
而披露的过多也许意味着没有股东会认真阅读这些披露的信息。
没有一个客观的可以决定的最小的披露量可以保证董事免于责任,更重要的是,在当时认为是适当的信息在事后看来是不适当的。
披露多少信息才能符合客观标准的不肯定性,意味着一个公司披露的越详细,董事就能在日后可能产生的股东诉讼中得到越好的保护,但是更多的披露也使披露的时间更长,更复杂;披露的声明越长,认真阅读的股东就越少。
第三个问题是披露的细节问题。
如果披露的目的是使股东更好的做出决定,就有一个最佳披露细节的问题,利害关系董事要考虑,什么样的信息可以减少非利害关系董事或股东由于错误信息披露而做出错误决定的风险,也包括获得信息的成本,以及如果披露过多,股东反而得不到什么信息的风险,还有一些事先无法考虑的因素,如一些事后证明有利的因素,在当时认为并不适合披露。
可以肯定的是,如果董事面临错误披露的责任,他们都会选择尽量少披露公司的问题。
第四个问题是披露所使用的语言问题。
披露当然应该采用本国语言,但为了应对SEC对披露的要求,美国的公司董事和律师们早已学会采用一种让人难以理解的英语披露信息,以至于人们感叹“这是英语吗?
”其实,美国证监会早已注意到这种情况,并且从十几年前就开始推行在上市公司的报告中使用简洁易懂的简明英语（PLAIN-ENGLISH）,要求律师不得在上市公司向证监会提交的各种报告中使用过多的法律术语和复杂句式。
不过,众多的律师还是很快适应了简明英语的规则,并且发明了各种虽然只使用简明英语,但还是可以把事情说得不那么好懂的办法。
由于公司对其信息披露所要担负的法律责任和证监会非常详细具体的信息披露要求,向证监会提交的报告中使用过于直白的语言几乎是不可能的。
所以,这使法律不得不采取相应的对策。
如美国证券法,对信息披露的要求是”真实、准确和充分”。
没有规定具体的披露数量和细节问题,这就给了法院极大的权利。
法官不需要衡量披露的数量、具体细节以及是否实质性的影响到了股东的投票,只要证明披露不“真实、准确和充分”。
那么法官如何衡量信息披露是否达到这种”真实、准确和充分”的要求呢?
到底是应该以专业人士的标准来判断呢?
还是以一般投资者的标准来判断呢?
对于这个问题,虽然在判例法上还没有达成完全一致的意见,但一般都认为应当以一般投资者的知识水平和理解能力而非以律师、会计师或证券分析师那样的专业人士作为标准。
因为信息披露的对象就是广大投资者,建立信息披露制度的目的也正是为了保护广大投资者的利益。
而从最近美国发生的ENRON〔14〕案件中,我们可以看到ENRON在1999年的年报中对自我交易的披露如下:
（1）ENRON与参与交易的第三方对某些用于购买ENRON普通股的远期合同进行了修改,从而使得ENRON能够以市场价在特定时日购买ENRON普通股;
（2）取决于一定的限制条件下,LJM合伙获得了680万股ENRON普通股;（3）ENRON获得一笔应收商业票据和某些融资工具以对ENRON的一项投资进行套期。
在2000年的年报中更是笼统地称ENRON在1999年和2000年与一些有限合伙进行了一系列关联交易。
“ENRON的一名高级经理人员是这些有限合伙的一般合伙人的管理人,这些有限合伙中的有限合伙人与ENRON并无关联。
ENRON的管理层相信这些关联交易的条款与可能与非关联方达成的类似交易的条款相比是合理的。
”然后就又用了一些金融专业术语和相当笼统的语句概述这些关联交易,最后又补充了一句,ENRON与这些与ENRON相关联的有限合伙之间的交易主要包括各种”涉及互换、卖空和质押的衍生交易,目的主要在于帮助ENRON管理和控制有关特定商品和资产因其价格和价值波动所带来的风险。
”对这样的披露,相信无论是普通投资者还是大多数证券分析师,都很容易忽视掩藏在长达三四百页的年报中的这短短几句话,更不要说去理解这几句很不清楚的语言后面的玄虚了。
可以肯定地说,尽管ENRON所做的披露的内容都不错,但这种披露并不充分和准确,因为它既过于含糊笼统又相当难懂,对大多数投资者几乎起不到披露应该起到的作用。
连很多证券分析师、律师和会计师也一直抱怨ENRON的财务报告和其他向证监会提交的报告过于复杂深奥而且艰涩难懂,让人很难了解到底发生了些什么。
所以,对自我交易的披露的理解,就成了股东所要解决的第一个难题。
需要股东既有法律知识也要有会计专业的知识,显然这种要求对股东来说是太过困难,即使是雇佣了专业人员的机构投资者,也难以保证真正的理解那些晦涩的专业语言。
所以,披露语言的可理解性一直是各国关注的难点。
四、非正式披露的效力
1871年,在CharterhouseInvestmentTrustv.TempestDiesels〔15〕案中,法院认定,如果董事们能采取一致的行动,那么披露可以是非正式的。
现在法院已经接受,从通常意义上讲,董事们一致的非正式的决议在效力上等同于在合法召开的董事会上产生的决议。
这种观点在颇具影响的润斯曼案中得到了更进一步的阐释。
SimonBrown大法官认为,“被告人的证据显示,董事们知道了该协议的存在,当所有的非执行董事们批准了这些建议的时候,作为董事他们有机会对此提出质疑。
但他们从未明显地这样做并且他们的观点并没有明确地表达出来,在我看来这不能说明任何问题:
原告确定通知期限时,该条款已经其他董事会成员确定了,而他们中任何人都没有提出相反的意见。
”法院就此确定,董事非正式地向其他董事公开其与公司的合同中的利益符合法律关于披露的规定。
但应当注意的是,接受非正式的披露是有条件的,只有并且永远是当所有其他的董事达成一致决议时才能公平地和适当地说他们确实作出了决定。
美国在最近特拉华州的Broz.v.cellularinformasystem〔16〕案中,明确表明了对非正式地但诚实地向董事会披露的赞成态度。
该案的案情是:
布鲁滋是移动信息系统公司（CIS）的前董事,并且是他的全资子公司RFBC的总裁。
RFBC获得了联邦政府在密西根（MICHIGAN）郊区经营移动电话的服务执照（MICHIGAN4号执照）。
布鲁滋同时担任CIS的独立董事,CIS也拥有并经营着其他地区的移动电话网络。
在经过一系列不成功的公司扩张后,CIS陷入了财务危机。
1992年,公司决定重组。
在重组过程中,CIS放弃了它在中西部地区的移动电话执照并调整它现存的债务,宣称不再开展新的业务以免引起新的负债。
1994年5月,第三个移动电话服务商麦克尼克（MACKINAC）开始为密西根郊区地区第2号联邦执照投标,这个执照的内容与密西根4号相近。
通过它的经纪公司,麦克尼克同RFBC和别的移动电话服务商联合开始竞标该执照。
麦克尼克从未与CIS公司联系,因为,CIS已公布了它的财务困境。
布鲁滋对这个执照很感兴趣,他单独的与一些CIS公司的董事和经营人员接触,告诉了他们该执照的情事。
在这些非正式的谈话中,他告诉他们,CIS不可能对这些执照有利益。
同时,在1994年6月,CIS公司的大部分股东（不包括布鲁滋）同另外一个移动电话服务商普瑞塞路勒（PRICELLULAR）签订了股权转让协议,条件是普瑞塞路勒必须在市场发出公开收购要约。
转让协议的唯一要求是普瑞塞路勒能尽快解除CIS公司的财务困境并承担债务。
而同时,普瑞塞路勒也在与麦克尼克商谈密西根2号执照的事。
很快,普瑞塞路勒6700万美元的价格获得了该执照的选择权。
然而,在行权日之前,如果有人出7200万美元或以上的价格,麦克尼克将收回该权利。
在1994年11月,麦克尼克正好收到了布鲁滋的7200万美元的报价。
所以,麦克尼克与RFBC签订了合同。
不到两个星期,普瑞塞路勒完成了对CIS的收购并以CIS的名义起诉布鲁滋篡夺公司机会。
衡平法院基于两点支持了CIS的请求,
（1）虽然布鲁滋向董事披露了该机会,但他没有将该机会披露给董事会以获得正式的拒绝;
（2）虽然以CIS目前的状况,它不可能获得该机会,但布鲁滋应该考虑到在普瑞塞路勒接管CIS后,CIS是有能力获得该机会的。
在上诉法院,特拉华州最高法院否决了这两项判决。
VEASEY大法官认为,对董事会的正式披露不是免除责任的必要条件,即使缺少了这样的程序,信托人仍可免除责任。
只要在当时的情形下该机会是公司不可能利用的。
虽然正式“披露”和“公司拒绝”构成了董事忠实义务的“安全港”,但在缺乏该程序时,法庭应该在事后判断董事的判断是否有错。
应用这一理论,法庭认为,BROZ有理由认为,
（1）CIS没有能力获得密西根2号执照。
（2）布鲁滋没有义务预计普瑞塞路勒将会获得CIS的控股权。
在Broz案中,是一个外部董事在利用公司机会,尽管他没有将该机会正式地向董事会披露,也没有向公司的CEO和其他董事披露他个人对该机会的利益,但每一个董事会成员都告诉他,公司由于正处于破产重组中,对该机会没有利益。
特拉华最高法院认为,关键的一点是该董事利用此机会不是秘密的,在该案件中法院强调了董事的诚实,而不是着眼与是否正式的向公司披露该机会。
五、关于披露原则的其它问题
1.披露不是免责的条件
利害关系董事对股东或董事会的披露,是利害关系董事进行交易的条件,但并不是他们免除对公司和股东负民事责任的条件。
这一观点为大陆法和英美法国家所赞同,澳大利亚的一个案件阐明了这一观点。
在PermanentBuildingsocietyvMcGee〔17〕案中,被告Wheeler是PermanentBuildingSociety公司的董事会主席。
同时,他也是CapitalHallLtdSociety公司董事会主席,并且是该公司的控股股东。
PermanentBuildingsociety公司的董事同意向CapitalHallLtdSociety贷款1500百万澳元。
Wheeler披露了他自己的利益,并没有参加投票。
然而,CapitalHallLtdSociety公司并没有偿还该贷款,这一点Wheeler也知道。
法院认为,Wheeler违反了他对PermanentBuildingsociety的信托义务。
仅仅向公司披露他的利益并不参加投票是不够的。
他有义务积极的防止PermanentBuildingsociety公司的利益受到损失,他应该在PermanentBuildingso2ciety公司决定向CapitalHallLtdSociety贷款时,就向PermanentBuildingSociety披露CapitalHallLtdSociety的财政信息,而不应当仅仅披露他自己在该交易中的利益。
显然,Wheeler的披露是不完全、充分的,他仅仅披露了他自己的利益,但并没有披露CapitalHallLtdSociety公司的真实的财政状况。
如果PermanentBuildingSociety以Wheeler违反了披露义务起诉,将会更加容易获得赔偿。
2.对秘密信息的证明问题
披露固然能使股东在获得充分信息的条件下,决定对利害冲突交易的取舍。
但由此带来的问题是,如何证实利害关系董事披露的真实性,对一些利害关系董事如果不披露,股东和法庭将永远不可能知悉的秘密信息,如何评价它将在股东的投票中的意义?
即如何评价这些秘密信息的实质性问题。
马萨诸塞州上诉法院的能量资源公司诉坡特〔18〕（PORTER）案就是这样的一个困境。
JAMESH.PORTER在担任能量资源公司（ERCO）副总裁和首席科学家之前,在MIT研究流化床燃烧技术,ERCO公司将坡特从研究机构挖到了该私人企业。
1977年,坡特代表能量资源公司参加了能源部举办的会议,在会上坡特遇到了在豪沃德大学（HOWARDU2NIVERSITY）的两位老相识,杰克森（JACKSON）和卡农（CANNON）,他们也同坡特研究相同的领域。
豪沃德大学向能源部提出了一个研究建议,而能量资源公司将作为该项目的主要分包人。
据坡特供述,杰克森不想与能量资源公
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