论WTO一般例外条款一.docx
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论WTO一般例外条款一
论WTO一般例外条款（GATT第20条）与我国应有的对策（之一）
曾令良/陈卫东
【专题名称】经济法学、劳动法学
【专题号】D413
【复印期号】2001年12期
【原文出处】《法学论坛》（济南）2001年04期第32～49页
【作者简介】曾令良，男，武汉大学法学院院长、教授、博士生导师，主要从事国际法学研究；
陈卫东，男，武汉大学国际法学博士研究生。
【内容提要】
WTO一般例外为各成员为维护本国的经济安全而悖离其义务开辟了“免责”通道。
但是，这些通道不能破坏多边贸易体制及其推动的全球贸易自由化。
本文首先阐释了GATT第20条的法律特征及其在GATT和WTO两个时期的历史发展；然后结合GATT／WTO争端解决机制的解释和适用，着重论述了成功援用第20条须满足的条件；接着在具体案件中分析了第20条现存的法律漏洞并预测了其发展前景。
最后，提出了中国运用第20条维护国家经济安全的若干对策。
【关键词】GATT第20条/一般例外/对策
在GATT这个“例外的迷宫”里，第20条的“一般例外”条款很引人注目。
该条款规定：
“如果下列措施的实施在条件相同各国间不会构成任意的或无端的歧视，或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制，不得将本协定说成是妨碍任何缔约方采取或实行这些措施：
（1）为维护公共道德所必需者；
（2）为保护人类及动植物的生命或健康所必需者；（3）有关黄金、白银进出口者；（4）为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必需者，包括有关海关强制执行，按第2条第4款与第17条实行专营、保护专利、商标与版权以及防止欺诈行为在内；（5）有关监狱产品；（6）为保护本国有艺术、历史或考古价值的财富而采取者；（7）关于养护可穷竭的自然资源，凡这类措施同限制国内生产或消费一道实施者；……”虽然这一多达10项例外的一般例外条款已制定半个多世纪，但它真正成为GATT／WTO成员为实现公共政策目标而频繁使用，只是近20年来的事。
一方面，在GATT／WTO法调整的范围不断扩大、各缔约方／成员保留的范围相对缩小的背景下，“一般例外”允许多边贸易体制的成员能在特定情形下为维护本国的重大利益而悖离其义务或损害其他成员的利益，其法理依据似乎来自于“公共秩序保留”；另一方面，“一般例外”的援引，绝不能破坏或侵蚀多边贸易体制的稳定性、完整性、可预见性和安全性。
因此，如何在国际法律规则的制定及其适用和解释方面平衡上述两个方面之间的矛盾，这是GATT和WTO，尤其是其争端解决机制一直在寻求解决的一个问题。
一、第20条的法律特征
（一）援用第20条的目的是寻求为违反GATT其他条款的国内措施“免责”
从第20条的标题“一般例外”就可看出，它的设置，是为缔约方在特定情形下违反GATT其他条款的国内措施“免责”。
有关案例也表明，第20条不是一条确立义务的积极性规则，而是对GATT义务一系列的“一般例外”（注：
见1989年11月7日通过的欧共体诉美国“1930年关税法337条款”案专家组报告。
亦见1991年墨西哥诉美国“限制金枪鱼进口”案专家组报告（该报告未获通过）。
）。
在实践中，如果一缔约方实施一项贸易限制措施，而其他缔约方认为该措施与GATT条款不一致，后者可以向GATT／WTO争端解决机制起诉，而前者则可援引第20条为其措施辩护，以证明其措施正当。
这时，对第20条的援用才正式启动（注：
与缔约方／成员宣布实施保障措施、反倾销措施等不同，似乎没有缔约方／成员宣称实施所谓“第20条措施”。
）。
（二）被拆方援用第20条是其正当权利
其他缔约方（起诉方）不能从起诉时就主张对方不能以第20条为依据。
其他缔约方（起诉方）和GATT／WTO争端解决机制都无权阻止被诉方对第20条的援用。
更特殊的是，只有在确认被诉方有关措施与GATT其他条款不一致后，才审查被诉方以第20条证明其措施正当性的主张。
因此，被诉方援用第20条是它的正当权利。
更贴切地说，它是“一块合法的辩护盾牌”。
（三）成功援用第20条须符合严格的条件
援用第20条是“无成本的”或“低成本的”。
因为，即使在GATT／WTO争端解决机制否认了被诉方措施符合第20条的情况下，被诉方也无须为此承担任何代价。
但这决不意味着可以滥用或错误使用第20条。
实践表明，虽然第20条范围广泛、措词宽松，但由于其“例外”的“身份”，专家组在解释和适用该条款时总是尽最大可能对其施加严格条件，并在对以前案例的参照和引述中形成了事实上的“判例法”。
这就使得GATT／WTO成员的有关措施难以通过这些条件的重重检验。
除极少数案例外，在GATT／WTO争端解决机制中援用第20条均“无功而返”，即很少有缔约方能援用第20条证明其贸易限制措施正当。
二、第20条的历史发展
（一）GATT时期对第20条的援用，经历了“甚少援用”到“积极使用”两个阶段
在GATT存续前期，极少发生过涉及第20条的争端。
一直到了20世纪80年代后，才开始陆续出现涉及第20条的争端。
而且，在GATT争端解决中，援用第20条例外的基本上是发达国家缔约方，尤其是美国、欧共体、加拿大、日本四强。
其中，美国援用最多。
发展中国家只有泰国援用过一次。
对涉及第20条事项的措施进行起诉的也基本上是上述四强，发展中国家只有墨西哥起诉过一次。
上述现象与国际经贸关系的形势变化密不可分。
经过GATT时期前五个“回合”的多边贸易谈判，各缔约方的关税水平得以大幅度削减（注：
比如，在GATT建立时高达35%的加权平均关税到60年代狄龙回合时降至15%（参见伯纳德·霍克曼等：
《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，第13页。
）[1]。
从这时起，各缔约方特别是发达国家缔约方，开始将贸易保护措施的重心从关税壁垒转向非关税壁垒。
一些构成贸易限制的，但未为GATT所明文禁止的，甚至还可以从第20条中找到“合法根据”的措施开始凸现出来（注：
这些措施主要有：
（1）为“保护人类、动植物的生命和健康”的技术标准尤其是针对有损国民健康或会向本国动植物传播疫情的外国农产品的卫生检疫措施以及保护国民健康的禁烟、禁酒、禁大气污染措施）；
（2）为“养护可穷竭的自然资源”（如“纯净的空气”、濒临灭绝的海洋生物）而采取的贸易限制措施；（3）为实施本国知识产权保护、投资审查措施、国家对特定产品的垄断等。
其中，环境保护和知识产权保护最为突出。
）。
当一缔约方采用这类措施损害了其他缔约方的既有贸易利益时，后者往往以该措施违反了GATT既有条款为由诉诸争端解决机制，被诉缔约方则以第20条，特别是其中的第2、4、7三款为由进行辩解，要求“免责”。
由此引起涉及第20条的诉案。
从第20条的“甚少援用”到“积极使用”，推动了GATT体系中两个重大法律成果的形成：
（1）在80年代以来的诸多案件中，专家组对第20条，特别是第2、4、7三款的适用与解释进行了澄清，“创设”了许多“条件”，虽然其中有不尽人意之处，但是专家组毕竟对措词宽泛、模糊的第20条赋予了更为确定的、操作性更强的含义。
而且，专家组在适用与解释第20条时，经常参照甚至引用以前专家组对该条文的观点，这种“事实上的判例法”方式有助于一脉相承地形成一套关于适用与解释第20条的规则。
（2）GATT缔约方（主要是发达国家）对第20条，特别是第2、4、7款的援用（注：
专家组在有关案件中基本上否定了被诉方有关措施与第20条的一致性，从这一角度讲，几乎所有的对第20条的援用均属“错误使用”。
），迫使各缔约方在GATT第20条规则之外，制定新的“规则”和“标准”，来规范或调整这些“新贸易保护主义”措施。
在东京回合中，达成了《技术性贸易壁垒协定》（简称《标准守则》；在乌拉圭回合最后文件中，出现了很多与GATT1994第20条相关或相似的条款，如《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》序言（“为可持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用，保护和维护环境”），《实施动植物卫生检疫措施的协议》（SPS）的序言、第2条、第3条和第5条，《技术性贸易壁垒协议》（TBT）序言，《服务与贸易总协定》（GATS）第14条，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第3条第2款和第27条第2款等。
我们认为，上述协定或协议是随着多边贸易体制管辖范围的扩大，以处理货物贸易领域的GATT第20条为基础而形成的一系列法律成果。
其中，建立WTO协定将“可持续发展”、“保护环境”作为与“贸易自由化”平行的宗旨和目标确定下来；GATT第14条是GATT第20条在服务贸易领域的“衍生物”；而SPS、TBT、TRIPs是将GATT第20条第2、4款所含内容更加具体化、“标准化”的法律创新与发展。
（二）WTO成立以来援用第20条的政策与实践
在乌拉圭回合谈判中，并未对GATT1947第20条进行修改，也未形成关于解释第20条的协议，而是将第20条只字未改地保留了下来（注：
在1954～1955年的关于GATT1947的评审会议上，对第20条第8款和第二节进行过修改，这些修改于1957年10月7日生效。
），成为WTO协定的一部分。
WTO成立后，各成员主要是发达国家仍积极援用第20条。
五年多来，各成员援用第20条的政策与实践除了继续保留上述GATT时期的各项特点外，还形成了一些新的特点：
首先，尽管各成员仍可援用第20条为其辩护，但“新贸易保护主义”受到了来自WTO争端解决机制有效的“准司法”监督和制约。
与GATT时期相比，WTO争端解决机制的法律性质大为增强。
其中，决策上的“否定协商一致”方式、裁决的执行和上诉机构的建立，对解决涉及第20条的争端意义重大。
在GATT时期，采用“不排除争端当事方的协商一致”的决策方式，其后果是：
如果专家组报告作出不利于有关被诉方的结论（即有关被诉方的措施违反了GATT条款，且不能以第20条证明其措施正当），被诉方往往在缔约方全体讨论通过专家组报告时，行使“否定权”从而阻挠报告的通过。
在GATT后期的三件涉及第20条的案例中，均发生了类似情况（注：
它们是：
1991年墨西哥诉美国“限制金枪鱼进口”案；1994年欧共体诉美国“限制金枪鱼进口”案；1994年欧共体诉美国“汽车税”案。
）。
而在WTO争端解决机制中，无论是决定专家小组和上诉机构的设立，还是决定它们的报告的通过，均采用“不排除当事方的否定协商一致”方式。
这样，专家小组和上诉机构程序的启动和其报告的通过，都是“准自动的”，当事方难以阻挠。
而且，如果被诉成员的贸易措施被确认违反了GATT条款且不能以第20条为其“免责”，它应优先考虑在合理期间内撤销或调整该项措施（注：
当然，败诉方可以有下列选择：
（1）应优先考虑在合理期间内撤销或调整该项措施；
（2）不采取执行措施，而是向对方作出补偿，双方在合理期间期满再加20天之内就补偿达成协议；（3）既不采取执行措施，也不提供补偿，等待胜诉方经DSB授权的贸易报复；（4）在达不成补偿协议后，胜诉方向DSB申请授权报复。
败诉方对报复水平提出异议，申请进行仲裁，在仲裁确定的水平上接受对方经DSB授权的报复。
）。
WTO争端解决机构的这些改革，将有效地规制各成员，特别是发达国家采取“新贸易保护主义措施”。
可以看出，WTO专家小组基于对案件的法律和事实进行完全的法律性分析，并作出结论和建议，其结论对有关争端的最后解决具有重要意义。
当然，争端当事方可以直接就案件所涉及的法律问题向WTO上诉机构上诉，上诉机构基于对上诉法律问题的分析而作出结论和建议。
实践表明，专家小组的报告常常是很“激进”的，招致有关成员，尤其是不利成员方的不满。
通过上诉机构的审查，可以在一定程度上缓和专家小组报告与有关成员间的矛盾。
在五年来涉及第20条的数件案例中，上诉机构虽然支持了专家小组的大部分建议，但也推翻了后者的一些结论（注：
如1996年委内瑞拉和巴西诉美国“精炼汽油和常规汽油标准”案中，专家小组报告认为被诉方美国的贸易限制措施不符合第20条第7款，但上诉机构推翻了这一结论；1998年印度等成员诉美国“特定龙虾及龙虾制品”案中，上诉机构推翻了专家小组的论证方法。
）。
其次，援用SPS协议和TBT协议增多。
SPS协议序言开宗明义地指出：
“期望因此对如何实施GATT1994中与动植物卫生检疫措施有关的条款，特别是第20条第2款（包括该条款前言）的实施制定具体规则……”TBT协议也在序言中规定：
“期望推进GATT 1994目标的实施……”SPS协议和TBT协议及其相关条款与GATT1994第20条相比，有三大特点：
（1）更加具体和精确，更具有可操作性，更有利于在各自的领域处理更为复杂的、往往涉及高科技和专业知识的争端；
（2）援用SPS协议和TBT协议的是起诉方，举证责任也由起诉方承担，由起诉方来证明被诉方措施与SPS协议和TBT协议不符，且无须事先证明该措施违反了GATT有关条款；（3）援用SPS协议与TBT协议的起诉方胜诉居多。
因此，各成员更倾向于援用SPS协议和TBT协议相关条款起诉其他成员。
到2000年5月，在WTO中处理的涉及SPS协议和TBT协议的争端达29件（注：
参见2000年6月26日网上下载资料。
网址：
http:
//www.WTO.org.）。
虽然这些案件并不全都是涉及“例外”事项，但上述趋向应引起我们对SPS协议和TBT协议研究的重视和加强。
三、成功援用第20条的条件
如前所述，第20条不是一条确立义务的积极性规则，而是一系列对义务的“一般例外”。
由此引申出两个重要的法律后果：
（1）象所有其他例外条款一样，第20条必然被狭义解释；
（2）在援用第20条时，举证责任由援用方承担。
简言之，第20条允许也只允许缔约方／成员对GATT／WTO法律义务作最小程度的偏离。
这种“最小程度”由两个层次的条件所保证：
（1）第20条前言表明（注：
第20条开头有一段文字：
“凡下列措施……，不得将本协定说成是妨碍……如下措施。
”对这段文字，有关专家组报告或称为“按语”（Chapeau），或“序言”（preamble），或“引言”（introductoryclause），我们称其为前言。
），缔约方／成员可采取某些措施，但该措施须符合下列条件：
“不构成相同条件下各国间任意的或无端的歧视手段，或不会形成对国际贸易的伪装起来的限制”；
（2）第20条各项例外所包含的条件。
两者构成一个整体，组成了将第20条例外限制在严格范围内的“防护墙”。
鉴于迄今GATT／WTO关于第20条的争端解决实践绝大部分只涉及第2、4、7款，以下拟对这三款所包含的条件进行集中分析。
（一）第20条前言
第20条前言由两部分构成：
第一部分在法律上允许“歧视”，只要该歧视“不构成同样条件下国家间的任意或无端的歧视”。
但是，什么是“任意”（arbitrary）？
什么是“无端”（unjustifiable）？
什么是“同样条件下”（wherethesameconditionsprevail）？
第20条只是给出了这样一些宽泛模糊的条件，GATT时期的专家组也未进行更为精确、具体的界定，而是根据个案的具体情况来自由裁量。
不过，一般而言，序言这一部分基本上是要求不要在同样的情势下歧视的义务，即对所有国家或人适用该措施。
第二部分，即“不构成……对国际贸易伪装起来的限制”。
在GATT时期的两个案例中（注：
1982年“美国——禁止进口来自加拿大的金枪鱼及其制品”案；1983年“美国——特定汽车弹簧部件”案。
），专家组曾以“该措施已被公布”作为检验标准。
但是，这一结论遭到了很多缔约方和法律专家的批评。
在1996年“汽油标准”案中，上诉机构的裁定，可谓是集GATT时期对第20条的适用与解释之大成。
该裁定对第20条前言的解释作了如下发展：
1.前言的目的。
前言并不是阐述有争议的措施或其具体的内容，而是该措施实施的方式（注：
在1983年“美国——特定汽车弹簧部件进口”案专家组报告中已提及这一观点。
）。
前言的目的和宗旨是阻止第20条例外的滥用。
第20条的制定历史表明，制定前言是为了实施下列原则：
尽管第20条诸项例外作为一项法律权利可以被援用，这些例外不应破坏该权利持有方根据GATT的实体规则所承担的法律义务。
换句话说，要保证这些例外不被滥用或错误使用，就必须合理地实施该特定例外项下的措施，即：
既关注援用例外一方的法律义务，又关注其他相关成员的法律权利。
一项被第20条的单个例外条款证明正当的措施，还要经得起前言的检验。
2.举证责任。
援用该例外的成员承担证明该措施不构成此类例外的滥用的举证责任。
3.前言所含的“检验标准”。
前言中所提及的“标准”在逻辑上不能与各项例外所包含的条件相同。
否则，既会使前言形同虚设，也会使第1款到第10款中的各项例外失去意义。
该上诉机构裁定认为，《维也纳条约法公约》的“条约解释的一般规则”可以有下列一个推论：
解释必须给一项条约的所有条款赋予意义和效力，解释者不能采用将导致一条约的条款或分段成为多余或无效的理解。
我们认为，这一观点是合理的。
《奥本海国际法》也主张：
应当认为，各当事国是要使一个条约的条款有某些效果，而不是使它成为毫无意义的：
格言是“与其使事情无效，勿宁使其有效”。
国际法委员会认为，这个格言就其反映真正的一般解释规则而言是包含在1969年《维也纳条约法公约》第31条第1款所包含的一般解释规则之中的。
因此，一种使一个条款成为毫无意义或毫无效果的解释是不允许的[2]。
而《WTO争端解决规则及程序的谅解》（DSU）第3条第2款规定：
“……争端解决制度……按照国际公法解释的习惯规则澄清这些协定的现行规定……”因此，按照国际法上的“与其无效，勿宁有效”的解释规则，第20条前言和各项例外条款都具有各自的确定意义和效力，不能混为一谈。
4.“同样条件下国家间”的含义。
不构成同样条件下国家间“任意的歧视”、不构成同样条件下国家间“无端的歧视”、不构成“对国际贸易的伪装起来的限制”，这三个标准所适用的领域是否相同？
换句话说，“同样条件下国家间”是指“进口国和出口国的条件”，还是只指“出口国的条件”或“进口国的条件”？
该上诉机构认为，前言规定：
“本协定没有什么应被解释为妨碍任何缔约方采取和实施下列措施”（nothinginthisAgreementshallbeconstrued……”），因此，第20条所列举的例外与总协定下的所有义务有关，包括国民待遇义务、最惠国待遇义务以及其他义务。
虽然该上诉机构认为“无必要决定前言中设立的标准的适用范围”，但我们认为，“同样条件下国家间”，应强调在实施歧视措施的进口国和所有向其市场出口该有关产品的出口国间在国民待遇和最惠国待遇的基础上进行对比。
5.三个标准之间的关系。
“任意的歧视”、“无端的歧视”和“对国际贸易的伪装起来的限制”可以互相支持地加以理解，即它们相互赋予意义。
显然，“伪装起来的限制”包括国际贸易中伪装起来的“歧视”，同样清楚的是，在国际贸易中的“隐蔽的（concealed）”或“未宣布的（unannounced）”的限制或歧视并未穷尽“伪装起来的限制”的内涵。
该上诉机构认为，可以将“伪装起来的限制”适当地理解为包含着下列限制：
以在第20条中列举的一项例外条款为伪装而采取的相当于在国际贸易中的任意的或无端的歧视。
在决定一项特定措施的适用是否是“任意的或无端的歧视”时合适的、切题的观点也可在决定对国际贸易的“伪装起来的限制”是否存在时予以考虑。
此外，在1998年“龙虾／海龟”案中，专家组曾直接审查有关措施“是否符合第20条前言”。
上诉机构不赞同这种论证方法。
它认为，应该先审查有关措施是否符合第20条各单项例外，如果符合，再审查是否符合前言。
（二）第2款
要成功援用第2款，必须同时符合下列条件：
（1）有关措施是为了保护人类、动植物的生命和健康；
（2）该措施是为了实现上述政策目标所必需者；（3）同时符合前两个条件后，还要满足前言的要求。
这里，我们着重分析下列三个问题：
第一，“为保护……所必需者”。
1990年专家组在针对“泰国——对外国香烟的进口限制和国内税收”案的报告中认为，第20条第2款与第4款中的“所必需者”的含义相同。
两个条款使用同一的术语，期望同样的目标：
允许缔约方使用与GATT不一致的贸易限制措施以追求公共政策目标，如果这样的不一致是不可避免的。
而1989年“337条款”案的专家组认为：
显然，如果仍存在与总协定其他条款不相抵触的、可被合理地期望采用的其他替代措施时，一个缔约方就没有理由说那个与总协定其他条款相抵触的措施是按第20条第4款“所必需者”。
同样，在合理地供采用的各种措施中，一个缔约方必须选用其中的将与GATT其他条款的不符降低到最小程度的那一种。
换句话说，在诸多的可合理采用的措施中，如果存在与GATT其他条款不相抵触的措施，就必须选择这样的措施；即使不存在上述措施， 也必须选择“更少地不一致”（lessinconsistent）的替代措施。
在1996年“汽油标准”案专家组报告中，在论及第20条第2款时，专家组认为，要审查的不是政策目标的必要性，而是与GATT其他条款不符的措施为实现该第20条中列举的目标的必要性，对被诉方美国而言，如果存在合理获得的与GATT相一致的或更少的不一致的措施，就不能满足“必要性”要求。
实践表明，在绝大多数情况下，专家组都能设想出一种既与GATT相符、又能达到被诉方相关目标的替代措施。
因此，几乎没有什么措施能通过“必要性审查”。
第二，是否允许“保护域外动物的生命和健康”。
1991年专家组在针对“美国——金枪鱼进口限制案”的报告中认为，第20条第2款对保护域外动物的生命和健康问题，并没有明确规定。
要解开这个谜，需考虑GATT的立法历史。
在1974年《纽约草案》中，第2款条文是：
“为了保护人类及动植物的生命或健康，凡进口国对相同条件下设有相应国内保障者。
”其中的后半句话是为了防止滥用而写上的，到日内瓦会议定稿时把它删掉了。
所以，第20条第2款的起草者的关注集中于在进口国主权范围内……的卫生措施的使用。
如果允许一个国家根据其国内动物保护法进行“域外保护”，那么，总协定将不再构成一个在所有缔约方间贸易的多边框架，而只能为有限的、有同样的国内法规的缔约方间的贸易提供法律安全。
因此，该专家组报告并不赞同“域外保护”。
第三，有关第2款项下的措施的公布、通知和协商。
第20条及其第2款中未明文规定“通知”、“公布”等透明度义务。
然而，1989年10月，GATT部长理事会同意了主席作出的一项倡议，规定在一项“有损贸易行动”（atradedamagingact）中适用下列指导原则：
（1）一进口缔约方采取的措施不应比第20条第2款中规定的“为保护有关人类、动植物生命或健康所必需者”更严厉或保持效力更长；
（2）该进口缔约方应尽可能快地通知总干事；进口缔约方在电话通知后，应迅即提交书面通知，该通知将向各缔约方传阅；（3）该进口缔约方被期望同意，在一项“有损贸易行动”一发生时，就带着对问题的范围和有效处理问题的最佳途径达成共识的愿望，与主要的相关缔约方举行迅捷有效的非正式协商（注：
SeeGATT,AnalyticalIndex:
GuidetoGATT Law andPractice,Updated6thEdition（1995）,P.572.）。
随后，很多国家按照这一原则进行了通知和协商（注：
例如，1989年12月，奥地利通知缔约方全体，由于过分的噪音和大气污染严重威胁周围居民的健康，奥地利禁止重型卡车在某些公路通行；1991年，秘鲁发生流行性霍乱，欧共体和奥地利通知了对
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