鱼跃医疗涉嫌造假牵出政府采购大案420.docx
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鱼跃医疗涉嫌造假牵出政府采购大案420
“鱼跃医疗”涉嫌造假牵出政府采购大案（2008-4-20）
投标时称出口28000台，上市时却披露仅为37台。
4月16日，五封公开信送达证监会主席尚福林及相关部门———
法制网记者廉颖婷发布时间:
2008-04-20
如果不是上市，也许江苏鱼跃医疗设备股份有限公司（以下简称鱼跃医疗）与北京北辰亚奥科技有限公司（以下简称北京亚奥）的纠纷就此便划上了句号。
然而，事情的发展总是无法预测，事件的转折也颇赋戏剧性。
4月8日，设在丹阳的“鱼跃医疗”开始网上申购，申购代码为“002223”。
鱼跃医疗也因此有幸成为2007年春节后，发审委首度开张接待的新股。
但令鱼跃医疗没想到的是，甫一上市，就陷入一个极为被动的境地———被指造假。
一组相差甚远的数字，成为北京亚奥再次认定鱼跃医疗造假的突破口。
2005年招投标时，鱼跃医疗提供了2.8万台制氧机的销售出口数字，而在2008年的招投说明书中却称：
“2004年出口制氧机37台。
”
相差达756倍的数据，不仅将两年前那场“尘埃落定”的官司和一些鲜为人知细节一并拖出———鱼跃医疗曾是轰动一时的“财政部首次败诉案”的第三被告，原告为北京亚奥。
与此同时，涉及政府采购过程中的种种问题也被重新提及。
面对媒体争相报道《鱼跃医疗被曝造假上市》，4月12日晚，鱼跃医疗通过交易所网站发布了长达五千余字的澄清说明。
“鱼跃医疗的澄清正好说明他们承认了造假。
”北京亚奥总经理胡利生说，“4月16日我们给证监会的五个部门送去了公开信。
”
纠纷始末
在这里，有必要重新梳理一下北京亚奥和鱼跃医疗之间的纠纷，以便对“财政部首次败诉案”有一个清晰的脉络。
事情当从2005年说起。
2005年6月15日，网上发布财政部委托中化公司就政府采购“卫生部2004年中央补助地方公共卫生专项资金降低孕产妇死亡率和消除新生儿破伤风项目”（以下简称降消项目）进行公开招标信息。
鱼跃医疗以及北京亚奥等企业参加了其中第16包———医用制氧机的投标。
这也是“非典”后，我国投资114亿元的中国公共卫生体系建设项目之一。
“当时参加投标的公司一共有4家。
除了我们和鱼跃医疗，还有浙江龙飞集团和沈阳新松维尔康科技有限公司。
”胡利生说。
7月18日，中化公司公布鱼跃医疗和浙江龙飞集团中标。
也正是从那时起，在制氧机行业中“名不见经传”的鱼跃医疗“跻身国内制氧机主流市场。
”
由于怀疑鱼跃医疗的生产资质，“开标当天下午，我们就写了一份质疑材料给招标公司，认为鱼跃医疗不具备投标资格。
”胡利生说。
之后的7月20日，北京亚奥正式向中化公司书面质疑鱼跃医疗的投标资格。
7月26日，中化公司作出答复称：
评标结果是评标委员会经过严肃评审得出。
并确认鱼跃医疗入围符合规定。
北京亚奥并不满意这个答复。
8月4日，向财政部投诉，请求确认鱼跃医疗不具备投标资格。
9月15日，财政部作出处理决定，认为鱼跃医疗提供的证明材料有效，确认北京亚奥投诉无效。
这个结果让北京亚奥颇为失望，坚持认为鱼跃医疗存在“明显造假”行为。
于是，北京亚奥向其申请行政复议。
复议后，财政部维持了原处理决定。
2006年2月10日，北京亚奥又向北京市一中院提起了行政诉讼。
一中院经审理后，根据有关法律法规，宣判财政部所作处理决定应予撤销。
这就是轰动一时的“财政部首次败诉案”。
与当年的“中国政府采购第一案”可以说是“姐妹”案。
而财政部，作为负责全国政府采购管理和监督工作，并直接处理中央政府采购中投诉事项的部门，两度成为被告。
这也是两起案件备受关注的主要原因。
几个月官司下来，面对处理结果，胡利生感到失望之余，仍不甘心。
他认为，鱼跃医疗的造假行为，给北京亚奥造成了“实实在在的”经济损失和名誉损失。
事隔一年多，也就是2007年9月30日，北京亚奥又向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求审理鱼跃公司涉嫌以不正当手段进行投标、中标一案。
“但是直到现在，一中院也没有给我们任何答复。
”北京亚奥副总经理李永平拿出诉讼书给记者看。
鱼跃医疗也在澄清说明中称：
“本公司至今尚未接到法院传票。
”
之后，北京亚奥发现鱼跃医疗开始筹备上市，而招投说明书中关于2004年制氧机出口37台的说法存在“明显造假行为”———与当年投标时所提供的出口制氧机数额相差756倍。
2008年2月22日，北京亚奥给中国证监会发出了举报材料，之后于3月28日和3月31日，又发出了两份补充材料。
“但证监会一直没有回音”。
李永平说。
诉讼的代价
4月16日，在位于北京市朝阳区小红门后街一条极窄的小巷里，记者找到了北京亚奥。
如果不仔细找，很容易误认为这里就是一院普通的平房。
北京亚奥从上世纪九十年代初开始研制制氧机。
在胡利生的记忆中，已经不知道多少次参加制氧机招投标、中了多少次标了。
但2005年参加降消项目的投标，让他和北京亚奥的员工至今仍记忆犹新。
“如果不是鱼跃医疗在招投说明书中披露的信息有问题，这个官司我们真不想再打下去了。
”胡利生显得有些无奈。
“几年的官司让我们已经精疲力尽。
你也看到了，我们就是个小企业。
”北京亚奥副总经理李永平说。
在胡利生看来，之所以坚持到今天想法很简单：
“仅仅是想通过正常途径对鱼跃医疗的虚假证据提出质疑，认为他们的行为破坏了政府采购市场秩序。
而我们这样做也是为了维护守法企业的合法权益，期望能有一个公平、公正、合理的政府采购环境。
”
这场官司对北京亚奥的影响，胡利生用了四个字：
“一言难尽！
”
“当初我们简单地认为，只要中化公司或有关部门认真调查，这个问题不难查清楚。
但结果却是鱼跃医疗在评标结束后不断地补充材料，证明它符合要求。
我们又没有办法取得新的证据。
事情就这么一步步走到今天了。
”
更让胡利生和北京亚奥员工没有想到的是“这个事情会越卷越大”。
熟悉招投标的人都知道，投标历史对于参加投标的企业来说至关重要。
同时，因为供应商维权，而“得罪”采购人或在行业内造成的负面影响，也会给投标公司之后的投标带来不利。
北京亚奥之后的投标过程也印证了这点。
“这个官司结束后，我们去其他地方投标，一些评标专家在询标时表示，你们的产品那么好为什么上次是鱼跃医疗中标了？
”胡利生有口难辩。
“财政部、卫生部、招标公司我们都得罪了。
这些都是政府采购和招投标的重要单位。
”胡利生说，“对我们的企业来说，直接的损失可以计算，但间接的损失真的无法估算。
这件事的确对我们影响太大了”。
“走到今天这一步，我们也不知道该怎么走了。
”胡利生说，如果按照正常的程序，还是不停地复制以前的诉讼过程，还是得到同样的结果。
而现在，让胡利生颇感无奈的是，结果“不是我们愿意看到的”；损失，也已经无法弥补。
律师质疑招标公司法律资格
不止北京亚奥有着这样的遭遇，当年“中国政府采购第一案”的原告，北京现代沃尔经贸有限责任公司最终以败诉收场。
（更正：
中国政府采购第一案目前正在二审当中，一审判决财政部败诉，北京现代沃乐经贸有限责任公司胜诉。
）
类似的事件折射出，在投标过程中，面对强大的利益集团和公权力，一些小企业不仅处于弱势地位，其利益也无法得到保护。
“审查鱼跃医疗的主体资格的招标公司，是一家中介机构，而不是公权部门。
这是法律的巨大缺陷。
”北京市辽海律师事务所高级律师谷辽海表示。
目前我国大多数政府采购项目，尤其是国家巨额资金的投资，负责审查投标供应商资格的大多数属于社会中介的招标公司，作为营利为目的的私法人，从严格法律意义上来说，是没有公权力审查供应商资格的。
但实际的政府采购活动中，普遍由招标公司审查供应商资格。
一旦发生争议，为避免涉案，招标公司通常不愿意或不会积极自动提供其他供应商的证明材料，除非这些证据对社会中介机构有利；而中国目前政府采购方面的法律，没有建立有效的举证责任分配制度。
“由此可以看出，中国法律对政府采购活动中的落标供应商在权利救济方面非常不健全。
”谷辽海说。
“正如鱼跃公司与亚奥公司的争议，国家财政部和法院都认为原告没有证据进行证明。
从客观方面来说，原告不可能提供特别有效的证据。
”
法律赋予了供应商质疑、投诉、行政复议甚至行政诉讼的权利，但同时，该政府采购合同的签约、履约也在同步进行着。
北京亚奥与鱼跃医疗的争议也是如此：
“官司还没打完，合同就开始执行了。
”李永平说。
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2008年3月23日，中央国家机关政府采购中心主任肖国尧透露，中国政府采购规模2007年已突破四千亿元人民币。
伴随着政府采购规模的逐年增大，相关数字黑洞也十分巨大。
2006年9月，国家审计署公布审计结果显示，教育部、国家自然科学基金委员会、文化部、国家民族事务委员会四个部委进行的政府采购活动违规金额高达3.8亿元。
仅教育部违规采购金额1.45亿元。
鱼跃医疗投标资质遭六大质疑
法制网记者廉颖婷
降消项目的标书中明确要求：
“所投的国内产品必须提供投标产品3年内的生产和销售业绩。
还要求有‘准’字号注册证，以证明其具备生产投标产品的资质。
”胡利生说。
这两点为鱼跃医疗造假被曝埋下了伏笔。
北京亚奥因此为鱼跃医疗抛出了六大质疑清单。
质疑一：
销售业绩
关于鱼跃医疗的销售业绩，最为诟病，也是这场官司的起因。
根据鱼跃医疗提供的《产品销售量、销售额出口证明》显示：
2004年出口各种类型制氧机28000台。
但在鱼跃医疗的招股说明书中，出口数额被描述为：
“2004年公司制氧机出口37台。
”
对此，鱼跃医疗在澄清说明中称：
出于统计简便等方面考虑，其提供的制氧机销售相关数据不仅包括制氧机，还包括氧气袋、氧气瓶、氧气吸入器、相关零部件及其相关产品；而在招股说明书和近三年会计报表附注中，为了准确披露不同种类产品近三年的销售状况，将各类产品的销售情况单独统计，其制氧机仅指医用分子筛制氧机。
因此，造成公司向财政部提供的相关数据与招股说明书所披露相关数据发生不一致的情形。
“可见当年鱼跃医疗投标提供给财政部的证据是把氧气袋、氧气瓶等相关产品冒充制氧机台数，是严重的欺诈造假行为。
”胡利生说。
质疑二：
产品销售量证明
在鱼跃医疗提供的“产品销售量、销售额出口证明”上写着2002年至2004年出口的制氧机品种为“各型”。
“什么是各型？
”李永平解释，目前国内一般的医用制氧机分为3升、4升、5升。
这叫各型。
“而当年卫生部采购的制氧机要求是5升机。
一般来说，5升机的工艺要复杂一些。
以各型来投标，没有相应投标书的技术标准。
”
质疑三：
生产资质
“听说鱼跃医疗的血压计做得是不错，但是，这并不能说明鱼跃医疗就有生产制氧机的技术。
”胡利生说。
鱼跃医疗2004年才取得“试”字号注册证。
取得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械（准）字2005第2540306号注册证的时间是2005年6月13日。
“鱼跃医疗在中化公司发布招标公告两天前、在开标仪式的半个多月前才取得‘准’字号注册证，他怎么能提供3年内的生产和销售业绩和经过大量运用成熟可靠的设备的证明材料呢？
”胡利生说。
质疑四：
卫生部合同
据李永平提供的材料显示，当时的鱼跃医疗在法庭质证时提供了一份《卫生部“降消”项目制氧机合同签订情况表》。
上面与黑龙江等17个省卫生厅签署了供货协议，总数为3562台，合计：
673.218万元。
值得注意的是，该合同的签订日期是2005年5月30日。
而财政部发布相关采购信息是在6月15日。
“也就是说，签这个合同的时候卫生部还没有对制氧机进行招投标。
”李永平说，法庭质证时，我们的律师对此提出质疑，对方律师辩称“是录入失误”。
质疑五：
财政部事后函
在财政部的一份《关于请提供相关证明材料的函》上记者看到这样的描述：
2005年8月4日，我司收到北京北辰亚奥科技有限公司……的投诉书……请你公司（即鱼跃医疗，记者注）务必于2005年8月24日前向我司提供你公司投标产品7F-5A型制氧机3年内的生产和销售业绩的有效证明材料。
“这说明鱼跃医疗在招投标的时候，根本就没有提供相关的、能证明其销售业绩的材料。
因为2005年7月18日就公布中标结果了。
”李永平说，这是让鱼跃医疗“后补材料”。
质疑六：
报关单商品编号
李永平为记者提供了一份鱼跃医疗的出口货物报关单。
“你看，这上面的商品编号是84196019。
我们查了一下当年海关统计商品目录，该编号的出口产品是‘其他制氧机’，也就是说不是医用制氧机。
卫生部这次招投标采购的是医用制氧机。
如果出口，其商品编号应该是9019.2000。
”
供应商资格审查制度存在重大缺陷
———访政府采购法律顾问、北京辽海律师事务所高级律师谷辽海
法制网记者廉颖婷
就鱼跃医疗与北京亚奥因政府采购引发的争议，及事件折射出政府采购背后的种种问题，记者专访了曾代理过“中国政府采购第一案”并在政府采购领域从事多年研究的法学专家谷辽海。
记者：
如何看待鱼跃医疗和北京亚奥之间的争议？
谷辽海：
目前看到的《产品销售量和销售额出口证明》是属于诉讼证据，是否属于鱼跃医疗投标时的证明材料，还不确定。
就诉讼证据来说，也是为了证明当时参与投标是合格供应商的事实。
同一个供应商在不同时间对于同样事实的证明，存在一真一假的情况，我们暂且不论法院判决是否错误，根据裁判文书既定力的原则，鱼跃医疗证据已经过法院裁判确定为有效证据。
因此，鱼跃医疗的招股说明书所提供的业绩肯定是值得认真斟酌的。
就《产品销售量和销售额出口证明》对合格供应商的证明力来说，此类证据在我国实践中普遍存在，采购活动中往往都是出具书面证明就可以了，负责采购的人员不会去进一步调查。
这涉及到中国在供应商资格审查制度方面存在严重缺陷。
所以客观地说，这起争议的采购标的、中标项目、采购过程和采购程序的合法性均值得认真斟酌的。
记者：
目前政府采购中存在哪些问题？
谷辽海：
存在的问题有许多，主要有：
一是法律层面，主要涉及到两部代表不同部门利益起草的政府采购法，即《招标投标法》和《政府采购法》，两部法律不是冲突就是重复，一方面浪费立法资源，另一方面让执行部门无所适从。
二是行政规章方面。
从中央到地方，涉及到政府采购的足足有数百部，彼此之间冲突内容不少。
三是认识层面。
政府采购涵盖范围非常广泛，我们现在没有多少人认识到政府采购具体应当包括那些内容，没有多少人了解国内政府采购法和国际政府采购法。
四是采购实践。
目前具体的采购部门还没有考虑到需要为纳税人节约资金，没有认识到政府采购的系列公共政策，设租和寻租是一种普遍现象；国内缺少独立公正的第三方监督制度，还没有建立有效的权利救济机制，行政执法部门和各级司法机关普遍缺乏政府采购专业知识，还没有建立有效的集中采购执行机制，等等。
记者：
招投标过程中是否存在潜规则？
谷辽海：
根据《招标投标法》规定，招标采购人可以自由委托招标公司代理重大项目的招标采购。
这个缺陷，致使采购人获取权力租金轻而易举。
因此，中介机构为招标采购人与中标供应商之间搭起了商业贿赂的桥梁，法律缺陷则为其架设了空间。
为了能够承揽代理业务，通常情况下，招标公司是不敢得罪采购人的。
如果招标公司不听委托方采购人的话，那么就没饭吃。
所以说，有时候招标公司也是替罪羊。
于是，虽然名为公开招标，但往往是谁给付的酬谢高，谁就有中标的可能。
在实践中，承揽国家重大工程项目的投标公司和中介机构几乎都与采购人有着千丝万缕的关系。
而我国《招标投标法》没有一个条款规定招标采购中的强行回避制度，没有要求采购人和关联人员必须回避，致使公开招标的采购方式往往成为关联交易人瓜分公共资金的一种方法：
采购人将重大的采购项目交给与自己有某种关联的公司进行施工、勘察、设计等活动，通过关联交易的形式将公共资金通过合法的形式洗入自己的腰包。
因此在实践中，评标委员要做到独立、客观、公正是有难度的。
信息发布内容、范围和途径越是规范、广泛、权威，参加竞争的供应商越多，暗箱操作的可能性就越小。
记者：
《招标投标法》和《政府采购法》
存在哪些冲突？
谷辽海：
两部法律仅仅在名称概念上有一些区别，冲突、矛盾的内容非常多。
简单概况地来说，主要有：
采购主体的冲突，《招标投标法》没有采购主体的限制，在采购主体方面，《招标投标法》的适用范围全部覆盖了《政府采购法》的三类主体内容；
就采购标的货物、工程和服务来说，旧法也全部覆盖了《政府采购法》的内容；
就采购资金来说，《招标投标法》所说的全部或部分国有资金均属于公共资金，应当包括财政性资金，因此，《招标投标法》在采购资金方面也全部涵盖了《政府采购法》的内容；
在采购方法方面，政府采购的主要方式是公开招标采购，《招标投标法》全部覆盖了《政府采购法》在这方面的内容；
在监督机制方面，《招标投标法》的有关监督部门应当包括各级财政部门，因此《招标投标法》也覆盖了《政府采购法》的相应内容；采购信息发布制度，《招标投标法》已经明确规定，因而与《政府采购法》也是冲突的。
记者：
中国已经在去年底加入WTO《政府采购协定》谈判，国内需要完善、调整哪些法律法规？
谷辽海：
国内与WTO《政府采购协定》原则和内容相冲突的法律、法规和行政规章都需要进行相应的修改、调整。
涉及我国法律、法规、行政规章需要调整和完善的较多，主要有《招标投标法》及其相配套的系列行政规章、《政府采购法》及其相配套的系列行政规章、《预算法》及其实施细则、《建筑法》及其相配套的系列行政规章、《城乡规划法》、军队系统涉及到采购方面的行政法规和系列行政规章、《反不正当竞争法》，以及最近几年出台的有关节能、环保、能源等方面法律法规和行政规章的相关内容。
目前，税款征收缴纳方面已经在我国初步形成了相对完整的法律体系，但在所有税款支出使用及其效率方面，我国至今还缺乏有效的法律进行规范。
我国目前的《招标投标法》和《政府采购法》实际上都属于国际性的采购规则，是具有浓厚国际性质的两部规制政府采购的法律。
记者：
WTO《政府采购协定》对国内政府采购法律制度会有哪些影响？
谷辽海：
对于WTO成员要求加入WTO《政府采购协定》的，国内必须建立完整的、具有透明度、没有歧视的政府采购法律体系。
我国加入后，对国内法律制度影响的内容会有许多。
总的来看，国内目前还没有形成统一的政府采购法律，比较典型的是三足鼎力的政府采购法律体系：
一是以《招标投标法》为核心的系列招投标行政规章制度，一是以《政府采购法》为核心的财政部门系列行政规章，一是以军队行政法规和行政规章等规范性文件为内容的采购制度。
凡是不符合WTO《政府采购协定》要求的，均需要进行相应的修改和完善。
就国际和国内的法律层面来说，我国目前的采购金额门槛实际上是属于国际政府采购法律规则，允许世界上任何国家均可以参与我们国内前述三大政府采购市场的竞争。
因此，我们没有任何保护本国公共政策的切实有效的举措，比如扶持落后地区发展、帮助少数民族和小型企业的发展、保护本国产品和本国供应商利益、政府采购保护知识产权政策、保护国家能源政策、保护妇女企业和残疾人利益的政策，等等。
加入WTO《政府采购协定》，我们必须建立国内政府采购和国际政府采购两大市场的法律体系，对于没有达到国际规则所要求的门槛，必须按照国内政府采购法律制度执行。
但前提是国内的政府采购法律制度应当是统一完善的。
WTO《政府采购协定》要求国内所有采购信息均必须如实披露，从而每年能够对采购规模进行有效统计和分析。
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