外国投资国家安全审查制度.docx

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外国投资国家安全审查制度

外国投资国家安全审查制度

一、国家安全审查制度的概念

国家安全审查制度是指东道国为保障本国国家安全利益，授权特定机关对可能威胁国家安全的外国投资行为进行审查，并采取限制性的措施来消除国家安全威胁的法律制度。

问题：

什么是“国家安全”？

－－对于“国家安全”，目前没有统一和具体的定义。

各国为保持审查标准上的灵活性，一般也不在立法上对“国家安全”作严格的定义，以个案处理为原则。

－－根据国家安全理论，“国家安全”的基本含义是一个国家处于没有危险的客观状态，可从三个方面理解：

一是国家安全没有外部威胁与侵害的状态，主要包括其他国家的威胁；其他国外社会组织和个人的威胁；国内力量在外部所形成的威胁和侵害。

二是国家安全没有内部的混乱与疾患的客观状态。

三是同时具备没有外部威胁与侵害，没有内部混乱与疾患的客观状态。

进入20世纪90年代以来，国家安全突出表现在四个方面：

即国土和主权完整、有效地保护公民权利；直接涉及国家经济发展之关键部门、产业、地区稳定；防范与抵制来自国内外的各种危机，包括经济的、政治的与军事的危机；与周边国家、地区搞好共同安全合作体系。

外国投资国家安全审查制度

一、国家安全审查制度的概念

国家安全审查制度是指东道国为保障本国国家安全利益，授权特定机关对可能威胁国家安全的外国投资行为进行审查，并采取限制性的措施来消除国家安全威胁的法律制度。

问题：

什么是“国家安全”？

－－对于“国家安全”，目前没有统一和具体的定义。

各国为保持审查标准上的灵活性，一般也不在立法上对“国家安全”作严格的定义，以个案处理为原则。

－－根据国家安全理论，“国家安全”的基本含义是一个国家处于没有危险的客观状态，可从三个方面理解：

一是国家安全没有外部威胁与侵害的状态，主要包括其他国家的威胁；其他国外社会组织和个人的威胁；国内力量在外部所形成的威胁和侵害。

二是国家安全没有内部的混乱与疾患的客观状态。

三是同时具备没有外部威胁与侵害，没有内部混乱与疾患的客观状态。

进入20世纪90年代以来，国家安全突出表现在四个方面：

即国土和主权完整、有效地保护公民权利；直接涉及国家经济发展之关键部门、产业、地区稳定；防范与抵制来自国内外的各种危机，包括经济的、政治的与军事的危机；与周边国家、地区搞好共同安全合作体系。

－－各国的国家安全审查制度，一般列绝影响“国家安全”的因素，由审查机关从多方面加以考虑。

如美国《2007年外国投资与国家安全法》规定了在国家安全审查案件中应当考虑的因素：

“

（1）国防需求所需的国内生产；

（2）国防部长判断某个案件对美国利益构成地区军事威胁；

（3）国内产业用以满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务；

（4）外国公民对国内产业和商业活动的控制给其满足国防需求能力所带来的影响；

（5）交易对向支持恐怖主义或从事导弹技术、化学和生物武器扩散国家出口军事物资、设备或技术产生潜在影响；

（6）对美国关键的基础设施，包括主要能源资产造成潜在的在国家安全方面的影响；

（7）对于美国关键技术造成潜在的国家安全方面的影响；

（8）交易是否属于隐藏着外国政府控制的交易；

（9）是否是国有企业进行并购，该国有企业所属国是否有在防止核扩散、反恐、技术转移方面的不良记录；

（10）并购对于能源和重要资源和原材料供给的长期影响；

（11）其它总统或外国投资委员会认为适当、普遍和与特定审查和调查程序有关的因素。

”

－－又如中国商务部、国资委等6部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条规定：

“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。

”

综上所述，国家安全审查制度中所指称的“国家安全”主要是指，东道国的国防军事安全，和关系国计民生的关键部门和产业的安全（包括能源、电力、交通、食品安全、水利、通讯等产业），以及民族工业的安全。

二、国家安全审查制度的特点

（一）国家安全审查制度是国家主权的具体体现

（二）负责国家安全审查的审查机构多样化

专门机构审查，例如CFIUS

多部门联合审查，例如，法国是由经济和财政部会同工业部国防部负责审查，日本则是由财政部和负责工业的部门联合负责审查。

中国负责外资并购国家安全审查的主体是外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议。

（三）国家安全审查主要对象为可能威胁国家安全的外资并购行为

问题：

绿地投资中的国家安全问题如何应对？

绿地投资方式受各国外资法或商事法规制已经较为完善。

各国一般都有详细地规制绿地投资方式的法律法规，或是以专门的外资法予以调整，或是同本国各类企业一并适用本国的公司法或企业法等商事法律法规，因此在其准入方面一开始就受到了各类法律法规的明确调整。

以我国为例，我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》都针对绿地投资方式进行了规制，但是对外资并购投资方式却没有专门的某部法律予以详细规制，因此各国的国家安全审查更多的是针对外资并购行为。

思考：

绿地投资中的国家安全问题是如何处理的？

（四）国家安全审查程序的启动方式多样

投资者自愿申报，如美国。

政府主动审查。

在自愿申报的国家，也不是意味着投资者不申报，该国政府即不对其进行审查，若政府发现某项投资行为有危害国家安全的威胁时，可直接通告该交易活动的投资者，直接提起审查程序。

强制所有投资者申报，如日本。

（五）国家安全审查的标准具有一定自由裁量性

各国关于国家安全审查的立法有一个共同的特点，就是不对“国家安全”作强制性的规定，这是为了保留审查的灵活性。

但是各国会在法律中规定一些审查机构在进行国家安全审查时会考虑的因素。

这样规定即留给了国家安全审查的机构一定的自由裁量性。

（六）国家安全审查具有独立性，区别于反垄断审查

国家安全审查与反垄断审查存在很多相似之处，例如其实质都是对外国投资进行一定限制，但也存在很多差别，是两种不同的审查机制：

1.理论基础不同

国家安全审查制度：

国家主权原则；

反垄断审查制度：

政府对“市场失灵”的干预。

2.立法目的不同

反垄断审查制度：

规制垄断和保护竞争；

国家安全审查制度：

保护国家的产业安全、经济安全和国土安全等。

3.适用范围和审查申报标准不同

（1）行业领域

－－安全审查主要限于战略性、敏感性行业和领域，重点是那些关系到国计民生和国家长远发展、国防建设、战略资源开发利用的行业内企业；

－－需要接受反垄断审查的行业范围一般没有限制，只要可能对竞争造成损害，都要接受审查。

（2）申报标准

－－就安全审查而言，规模标准只是申报标准之一，更重要的是其他标准。

－－就反垄断审查而言，规模标准则是最重要的申报标准，对小规模的并购，尤其是被并购方属于小企业的并购一般采取豁免的态度。

4.审查内容不同

－－安全审查的内容：

各国规定不一，但主要有以下四个方面：

是否直接涉及国防安全或与国防需要的国内产能和设施相关；是否对本国经济安全和产业安全造成实质性影响或者可能造成实质性影响；是否造成本国重要领域的研究开发、技术创新成果的流失；是否削弱本国行业的技术开发、自主创新能力或影响本国企业拥有核心技术的知识产权和知名品牌。

－－反垄断审查的内容：

主要是就外资并购是否会对其他企业在市场中竞争自由形成限制。

5.实施审查的主体不同

－－安全审查主体应是由宏观经济管理部门为主的多部门联合审查体或者专门审查机构。

－－反垄断审查则一般都是由专门的反垄断机构执行，如德国的卡特尔局，日本的公平交易委员会等。

三、美国的国家安全审查制度

（一）立法依据

1988年的《埃克森—弗罗里奥法案》（该法是对《1950年国防产品法》第721条的修正）；

《2007年外国投资与国家安全法》及其实施细则。

（二）审查机构：

CFIUS

CFIUS现有成员机构15个，分别为：

财政部、商务部、国防部、国务卿、美国贸易代表、经济顾问委员会、司法部、管理和预算局、国土安全部、科技政策办公室、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理、能源部、劳工部、国家情报局。

委员会主席由财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局。

（三）审查对象：

外资并购

《埃克森—弗罗里奥法案》规定美国外资并购国家安全审查的对象为“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”，即只要出现外国实体购买、转换或代理美国公司的证券达到控股数量，从而导致一个美国实体为外国所控制，或合资企业中的美方由于合资，导致一个现存的美国商业实体为外国所控制等情况，外国投资委员会就要进行审查。

《2007年外国投资与国家安全法》实施细则则扩大了审查对象范围，不仅局限于考虑股份数量，即便是持有少数股份，但只要是通过在董事会占有席位、代理股票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排等方式而拥有直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论这项权力为直接或间接行使，或行使与否，都会被视为应被审查的具有控制力的行为。

另外，原立法规定如果外资持股不大于10%且目的为投资，就不会构成对美国公司的“控制”，从而该并购交易就不会受到国家安全审查。

但实施细则明确规定，对外资并购交易进行国家安全审查时，只有在确定外资入股的目的是单纯投资时，才需要考虑10%的投资比例。

（四）审查程序：

申报或通报、审查、调查和总统决定

1.申报或通报：

审查程序的启动

主动申报：

即并购的交易方向委员会主动申报；并购交易方本着自愿的原则，须以书面形式向委员会主席提出申报。

申报既可以在一项并购交易的进行过程中提出，也可以在该交易完成以后提出。

委员会通报：

即委员会成员向CFIUS提起机构通报。

委员会任何成员如认为一项并购交易属于《埃克森-佛罗里奥修正案》的调整范围，且可能对国家安全产生不利影响，即可向委员会主席提交机构通报。

2.初审

初审期限为30天。

具体步骤是：

委员会将相关资料发送给各成员机构，各成员机构在接到申报资料后，分发到本机构各相关部门，由各部门提出具体意见和建议，各成员机构内部协调综合各部门建议，呈报委员会。

委员会召集副部长级会议，讨论研究是否有充分的理由对并购交易展开调查，如三个及三个以上成员机构表示同意，则报告总统能够，并正式通知交易各方进入调查阶段。

3.调查

经过初审后，有三类案件必须进入为期45天的调查程序：

一为经调查确实威胁到美国国家安全的案件；二为外国政府控制的并购案件；三为外国人拟控制美国关键基础设施的案件。

4.总统决定

总统在收到委员会的报告后，充分考虑并购涉及到的国家安全的各种因素后做出决定。

如果总统决定对外资并购交易采取行动，必须在调查结束后15天内宣布。

总统有权暂停或禁止暂停并购交易，并有权指示司法部长在联邦地区法院采取适当的救济措施。

中航技收购西雅图MAMCO案

1989年，中国航空技术进出口公司（简称“中航技”）有意收购收购美国西雅图MAMCO公司。

中航技创建于1979年，当时是附属于中国航天工业部的一家军工企业，总部设在北京。

MAMCO公司是美国西雅图一家商用飞机金属部件制造商，主要为波音公司制造飞机零部件，包括装配尾翼、机翼和其他配件。

1989年11月6日，MAMCO公司主动向CFIUS申报中航技对MAMCO公司的收购。

11月30日，中航技收购了MAMCO所有已发行股票，完成收购交易。

12月4日，CFIUS通知中航技决定依据《埃克森—弗罗里奥法案》对该收购交易提起调查。

1990年1月19日，CFIUS的8个成员向布什总统建议对此次已完成的收购进行强制性资产剥离售让（forceddivestiture）。

1990年2月1日，美国总统布什根据《埃克森—弗罗里奥法案》发布行政命令，主要内容包括：

禁止中航技收购MAMCO，并以“威胁国家安全”为由命令中航技在当年5月1日前售让其在收购中所得的全部MAMCO的投资利益。

对此，中航技方面于2月1日提出抗议声明，认为中航技收购MAMCO公司的交易完全是合法的，而且不会对美国产生任何威胁，并要求美方承担中方因布什行政命令而产生的一切损失。

因为该交易属于纯粹的民用航空制造领域的商业行为，所有程序都完全遵守美国联邦及所在州的法律法规。

而且该交易不包含任何的先进技术的泄漏，不会损害或威胁美国的国家安全。

但美国CFIUS经审查后，基于以下3种理由认为应否决中航技对MAMCO公司的收购交易：

（1）MAMCO公司没有产品出口证。

根据美国出口控制法规定，美国公司只有在具有出口证的情况下，才能与外国投资者进行技术数据资料的交流，而MAMCO公司在不具有产品出口证的情形下即与中航技进行收购交易谈判，提供技术资料，违反了出口控制法。

（2）中航技和MAMCO公司在CFIUS完成初期审查前（30日内）即完成了收购交易，这违反了《埃克森—弗罗里奥法案》。

根据《埃克森—弗罗里奥法案》的规定，在接受交易方的申报后，CFIUS具有30日初审期限，在审查未结束前，交易方应终止收购交易，但中航技和MAMCO公司违反了这一规定。

CFIUS对该交易的审查开始于1989年11月6日，该审查期限应终止于1989年12月5日，但11月30日中航技已收购了MAMCO所有已发行股票，完成了收购交易，而CFIUS在30日期限内并未收到关于该交易已完成的告知。

（3）中航技与中国军工业的联系过于紧密，有威胁美国国家安全的可能。

因为当时的中航技是附属于中国航天工业部的一家军工企业，美国方面担心该收购交易存有军事目的，并造成技术秘密的泄漏。

基于以上3个理由，CFIUS建议布什总统对此次已完成的收购进行强制性资产剥离售让。

最终中航技同意将MAMCO出售给另一家美国公司DeCraneAircraftHoldingInc。

四、印度的国家安全审查制度

印度的国家安全审查没有成文的制度，而是采取一事一议的做法，且从不对外公开。

目前的做法主要包括：

（1）基于国别的安全审查

印度政府将一些国家列入“外国直接投资存在安全风险的国家”名单，即“敏感名单”，列入该名单中的国家的投资者即便投资于一般消费品行业，其投资也不能通过自动批准渠道获得批准。

（2）报送声明

印度国家安全委员会要求所有外国投资报批项目，在报送其他所需文件的同时报送一份关于“不会纵容任何损害印度国家安全的行为”的声明。

（3）重点考虑因素

由于各种因素的影响，印度国家安全委员会秘书处已经放弃了外资审查中单列“敏感国家”的做法。

印度以后的外资审查将重点考虑三个因素：

第一个是“敏感投资者”，比如那些涉嫌从事洗钱及恐怖犯罪活动的公司；第二个是“敏感行业”；第三个是“敏感地点”，包括边境地区以及国际机场50公里范围以内的地区。

五、中国的国家安全审查制度

我国目前关于国家安全审查的立法主要散见于各类行政法规、部门规章，以及2007年通过的《反垄断法》的第31条中。

2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》明确提出，“危害国家安全的，列为禁止类外商投资项目”。

2006年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》规定，“大型骨干重点装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见”。

2006年8月8日商务部、国资委等六部委颁布了新的《关于外国投资并购境内企业的规定》，其第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让股权、资产或其他有效措施。

”2007年通过的《中华人民共和国反垄断法》第31条规定：

“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

”

我国目前已开始对外资进行国家安全审查，且已在各项立法中予以相应规制，但总体上仍处于初步阶段，未形成完整统一的国家安全审查法律制度。

2011年2月3日，国务院下发了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，要求在通知下发后30日建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。

参见：

国务院近日要求建立外资并购中国境内企业安全审查制度.doc