事实判断抑或价值判断对法律行为成立事实判断说的置疑易军.docx
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事实判断抑或价值判断对法律行为成立事实判断说的置疑易军
事实判断抑或价值判断？
--对法律行为成立事实判断说的置疑
易军中南财经政法大学
上传时间:
2004-10-3
[内容摘要]我国私法学界普遍认为法律行为的成立是一个事实判断问题。
实际上，无论是从立法、司法还是价值哲学的层面来讲，法律行为的成立均非事实判断。
法律行为的成立不能如我国多数学者所臆想那样被化约为“是不是”法律行为的问题，而毋宁是“应不应是”法律行为的问题。
法律行为的成立之所以易被误认为是事实判断问题，其主要原因在于关于法律行为成立要件的规范属于裁判规范、价值判断语言表述的复杂性且法律行为成立与有效制度分工有异。
类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也属于价值判断，并且属于价值判断中的规范判断。
[关键词]法律行为的成立事实判断价值判断应不应是
“自然科学探究自然界的齐一性，目的是要形成具有客观普遍性的事实判断和定律，社会科学则以价值为对象。
”——艾德尔班[1]
“法律及命令都同样区别于对事实的陈述，从而属于同样的逻辑范畴”。
——哈耶克[2]
“契约成立，既然构成法律生活秩序之一部分，则价值意义之充盈于契约文字之内，乃属无可避免。
”——邱聪智[3]
一、问题意识及研究进路
我国既往的民法理论与立法并不区分民事法律行为的成立与有效，不过，经由学界的不懈努力，迄今，“法律行为成立与生效要件的概念与区别，早已根深蒂固，成为法律人自明之理。
”[4]对于此种区分，我深以为然。
不过，我特别关注的是，在阐述两者的区别时，我国学者往往将法律行为的成立归结为事实判断问题，而将法律行为的有效归结为价值判断问题。
[5]此种事实判断与价值判断的区分说在我国相当普遍，并且，虽然某些论著并未明确断言法律行为或合同的成立就是事实判断，但它们一般也会主张“合同的成立是客观的”或者“合同是否成立意味着合同在客观上是否存在”，这实际上也是一种事实判断说。
法律行为或合同的成立属于事实判断的观点显然已成为我国民法学界在对法律行为的成立进行定性时的通说。
这里首先要指出的是，我国学者在区分法律行为的成立与有效时使用了事实判断与价值判断的术语。
此种事实判断与价值判断的界分滥觞于休谟所作的事实与价值的划分。
在《人性论》中，休谟指出，人们不能从“是”推导出“应该”，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规范。
这个观点后来被称为“休谟铡刀”。
[6]休谟的这一观点被后世作为一个基本前提而接受下来。
[7]在关于法律行为成立与有效的研究中，我国学者显然是将休谟的理论作为预设的前提的，因为如果承认事实与价值的可通融性，则将法律行为的成立与有效分别归属于事实判断与价值判断的范畴是没有任何意义的。
在本文中，我姑且接受上述法律行为成立与有效、价值与事实的二分这两个基本的理论预设，虽然我对这两个二分的合理性不是没有保留，因为作为一篇反驳性的文章，如果未能与既有观点持有者达成某种基本的共识，后续的反驳与辩论将无法展开。
什么是“法律行为成立是事实判断”？
或许一种较为普遍的看法就是：
判断法律行为是否成立，最终就是要解决某一或某些具体的行为“是”或“不是”法律行为的问题，“而所谓事实认识、事实判断则可以被看作关于所知是什么与不是什么的认识或判断”，[8]因此，法律行为的成立是事实判断无疑。
如甲指着桌面上的一纸文件问乙：
“这是什么？
”乙告诉甲：
“这是合同”或者“已签好的合同”，此时乙显然在描述一个事实。
不可否认，乙的表述确实是一个事实判断，不过，法律行为的成立能否化约为“是不是”法律行为的问题是大有可疑的。
[9]即便这一化约能够成立，但由于价值判断的语言表述具有相当的复杂性，价值句也可能以陈述句的外观出现，[10]“是或不是”不见得必然就是事实判断。
马丁•路德•金领导的黑人示威者脖子上挂着“Wearemen？
！
”（我是人）的标语牌，没有比这话更像事实陈述了，然而谁又能否认：
这更是把黑人不当人的制度性事实及其体现的价值观的根本挑战，[11]是一个比“应该把我当成人看”更能表现价值倾向的价值判断。
“每一个判断背后都隐含着一个推理”、“在任何层次上作出判断都是一个推理的过程，判断始终是作为推理的结果而出现的。
”[12]事实判断如此，价值判断亦然。
“法律行为成立”这一判断必然也是某种推理的结果，因此，所谓“法律行为的成立是事实判断”，必然是指确定法律行为是否成立，也就是说，依据一定的标准来确定某一或某些行为是否构成法律行为的推理活动是一种事实判断，是一种事实推理。
我国学者指出，“法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作出成立或不成立（构成或不构成）两种事实判断”，[13]基本上就是从这种意义上来立论的。
由此看来，通说所谓的“法律行为的成立是事实判断”，必须从这个角度去理解。
如果我对通说确切含义的理解是正确的，那么，我对其妥当性是深表怀疑的，在下文的研究中，我将力图运用法学与价值哲学两个层面的知识来证明：
法律行为的成立并非“成不成立”法律行为的问题，而是“应不应该成立”法律行为的问题，因此，类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也不是一种事实判断。
由于判断法律行为成不成立的主体，除了常见的裁判者外，还包括立法者，且立法者在逻辑顺序上是先于裁判者为判断的，因此，本文首先从立法的层面阐述立法者对法律行为成不成立的判断是价值判断，而这一问题实际上可化约为法律关于法律行为成立条件的规定是立法者所为的价值判断；其次从司法的层面论证法官对社会生活中各种具体行为是否构成法律行为的判断也属于价值判断。
在完成了这两项工作后，本文将诉诸价值哲学的基本原理，指出法律行为成立事实判断说这一通说的谬误性；然后揭示学界将关于法律行为成立的判断误认为事实判断的可能原因；最后指出私法与外学科进行沟通与对话以提升其研究水准的必要性。
二、在立法的层面上，法律行为的成立要件是立法者所作的价值判断
判断法律行为成不成立的主体，不仅包括裁判者，而且包括立法者。
虽然在社会生活中，裁判者是此项活动的主要担当者，但作为私法制度设计者的立法者同样也要对法律行为是否成立作出判断。
立法者在立法时需要决定社会生活中哪些行为可以构成法律行为，而哪些行为不能构成法律行为，这就体现了立法者对什么是法律行为，亦即法律行为是否成立的判断。
立法者的判断集中体现在其如何设置法律行为的成立要件上，因为社会中主体实施的行为具有多样性，但立法者并不认其都可构成法律行为，而只认为哪些符合一定要素或标准的行为才构成法律行为，这些要素或标准在法律上的表述就是法律行为的成立要件。
立法者认为只有符合这些要素（亦即成立要件）的行为才构成法律行为，反之，则否。
与本文的论题有关，在立法者所作的此种判断的性质上，如果这些要素确（成立要件）属立法者如自然科学家求真般的从法律行为的本质中发掘出的客观事实，则立法者决定哪些社会行为可构成法律行为的判断过程就属于事实判断的过程。
然而，我们却非常遗憾的发现，无论是从历史发展的角度来看，还是综观同一时期不同国家或地区的立法规定，足以使社会行为构成法律行为的那些要素，即法律行为的成立要件，虽非人言言殊，却也是差异显著。
可以说，成立要件的设置鲜明的体现了立法者的主观意志，是立法者进行价值判断的结果。
[14]由于法律行为存在着类型上的差异，为论证的简便计，以下仅以合同这一典型的民事法律行为的成立为例进行分析。
从当今世界各国或各地区的立法来看，至少在大陆法系的范围内，合同的成立要件几乎毫无争议的被表述为“双方当事人意思表示一致”。
由于意思表示的“一致”在表面上似乎是客观的，从而合同的成立被定性为事实。
然而，实际情况却并非如此，其缘由在于其中的意志因素被忽略了，因为“具备什么情况才可被认为是意思表示一致”取决于立法者的意志。
如果将意思表示一致分解为动态的要约、承诺的过程，其间的意志因素就会相当明显。
第一，决定合同成立具体时点的承诺生效的标准是立法者进行价值权衡后在不同的标准中选定的。
意思表示一致只有在受要约人作出的承诺生效时才能达致，所以承诺的生效就决定了合同的成立。
而综观世界各国或各地区立法，对于承诺的生效时间，也就是合同的成立时间，存在着所谓的表示原则（如信已写完）、发信原则（如信已投邮）、了解原则（如信已阅悉）以及到达原则（如信已投入相对人的邮箱）等不同的模式，[15]各国立法者基于不同的价值考量，往往会选择不同的模式作为承诺生效的判断时点，即合同成立的判断时点。
如受要约人甲6月1日寄出了承诺通知，6月5以到达乙处，乙6月6日才拆信阅读获悉甲的意思，如果对承诺的生效采纳英美法系的发信主义，则合同已于6月1日成立，而如果采纳大陆法系的到达主义，则合同在6月5日才成立。
虽然合同终究都成立了（此处尚且忽略两大法系在承诺生效要求上的其他差异），但不同立法下合同成立的时间有异。
并且，在6月1日与6月5日之间，即承诺发出后到达前，在不同的法系将会出现合同不成立与合同成立迥然不同的结论。
既然立法者可以自主的决定承诺生效的时点，从而决定合同成立的时点，这就说明法律行为的成立可因立法者意思的不同而被提前或被推迟，当事人的同一行为是否成立法律行为并非不以人的意志为移转的客观事实，而呈现出一定程度的随意性。
法律行为的成立之所以不是事实判断，其道理就像交通规章的制订者在确定在某条道路上行车的超速标准时，既可将该标准设定为30km/h，也可将之设定为80km/h，端视制订者在全盘考虑各种因素后认为何标准更有助于实现道路管制的目标而定。
设若制订者最终将超速的标准定为80km/h，则必然是其基于某些价值取向的考虑而作出的结论，如认为车辆以这一时速行驶一般不会造成交通堵塞、也一般不会发生交通事故等。
不能因为某交通法规所规定的“如果时速超过Xkm/h，就是超速”的规则中存在着一个可以被测量的客观的X，就认为交警判断一个以Y时速行驶的当事人甲是否构成违速的过程为事实判断，其实，这一貌似客观的规则中已蕴含了规则制订者的价值判断。
制订者并不是想描述各种车辆的时速是高于X的某一数值、它们是超速的这些事实，而是想通过这个条款告诉人们：
凡是时速高于X的，就应该构成超速。
第二，得以成立合同的承诺与要约一致性的程度是由立法者确定的。
作为合同成立判断标准的意思表示一致的达成需要受要约人作出承诺，而从现实生活来看，并非受要约人为回应要约人的要约所作的任何答复都能构成承诺，承诺的构成尚需实质性的要件。
一般来说，除了主体必须是受要约人外，承诺的构成还需要其在承诺期限内以规定的方式向要约人作出同意的意思表示，对此，我国学者曾较妥当地指出：
“意思表示一致应当以承诺人在规定期限内以规定的方式向要约人作出完全同意要约条件的意思表示为标准。
”[16]
承诺固然要与要约相合，不过，立法对此种符合程度的要求却不是一成不变的。
在世界范围内，以往的立法曾要求受要约人的答复与要约的全部内容完全一致，只有这样，受要约人的表示才构成承诺，如在合同的成立上，英美法系有“镜像原则”，它要求承诺必须要像要约在镜子中成的像那样与要约完全一致。
然而，时至今日，世界多数立法均放弃了此种在现今看来十分苛刻的要求，“根据承诺是否对要约进行了实质性的变更来判定附条件承诺的有效性已成为国际社会的普遍做法”。
[17]《美国统一商法典》第2•207条、《联合国国际货物销售合同公约》第19条、《国际商事合同通则》第2•11条、《欧洲合同法原则》第2•208条等规定甚明。
由此看来，受要约人的答复与要约的内容有出入的，根据过去的立法，将确定地不能成立合同；而根据现今的立法，则可能成立合同。
这种合同成立上的今非昔比的现象显然只能以立法者价值取向发生变化才能得到说明，即在交易须臾不可或缺的现代社会里，立法者体味道到交易的重要性从而比过去更加注重鼓励交易。
在我国大陆，原《经济合同法》第12条规定了经济合同的主要条款，强调其对经济合同成立的必备性。
不过，现行《合同法》将“应具备以下主要条款”修正为“一般包括以下条款”，并借鉴国际立法经验而于第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
……。
”该条对合同的成立，仅要求承诺与要约的实质性内容一致。
因此，合同是在受要约人同意全部条款时成立，还是在同意部分条款时即可成立，由立法者依其价值判断予以确定——立法者为了鼓励交易往往就会便利合同的成立，将原先不认其为贤男形隙ㄎ贤：
贤闪⒌募壑蹬卸闲砸阎廖飨浴?
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第三，某些有名合同是否只有在具备特别成立要件时才能成立，完全由立法者进行价值选择。
在民法理论上，法律行为成立要件存在着一般成立要件与特别成立要件的区分。
对部分法律行为而言，其成立除了须具备一般法律行为所共通的成立要件，即一般成立要件外，还需具备特别成立要件。
如对要物合同而言，其成立除需要双方当事人达成合意以外，还需要一方当事人交付标的物的行为。
[18]不过，到底哪些法律行为只要具备一般成立要件就可成立，哪些法律行为还需具备特别成立要件才可成立，由立法者决定。
对同一法律行为，有的立法规定为要物法律行为，有的立法则规定为诺成法律行为，如对借用（使用借贷）而言，法国民法规定为要物合同，而德国民法与我国台湾地区民法则规定为诺成合同；[19]对寄托，法国与我国台湾地区规定为要物合同，而德国则规定为诺成合同。
[20]此外，消费借贷、赠与等合同也存在着类似的情况。
由此可说明，借用、寄托等合同的成立要件，因法律规定不同而有异。
之所以会存在着这种现象，主要是因为有些立法者考虑到，这些合同或为单务合同或为无偿合同，通过将本属于给付义务的交付标的物规定为合同的成立要件从而严格这些合同的成立要件，使得合同成立的难度加大，以保护出借人、寄托人等债务人的利益。
即立法者出于对一方当事人保护还是不保护、是通过严格成立要件还是通过其他方式来保护等价值考量，而对合同的成立要件作出了不同的规定。
在不同的立法规定下，合同可能在双方当事人达成合意时成立，也可能于此际并不成立，而在其他条件成就时才成立。
在这些合同的成立问题上，虽然判断者（此ξ⒎ㄕ撸┑囊庵旧形创锏饺搜匝允獾某潭龋湟庵局苯庸厣娴胶贤某闪⒂敕瘢贤某闪⑹芰⒎ㄕ呒壑涤跋焐蹙蓿庀匀凰得骱贤某闪⒉⒎悄持植灰匀说囊庵疚谱目凸凼率怠?
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即使在一国内部，对同一合同，由于价值取向的不同，立法者对其成立要件的规定也不相同。
如对买卖、赠与等移转标的物所有权的合同，既往的立法或者司法实践常常将交付标的物或办理过户登记手续作为合同的成立要件，不过，现在的做法是区分合同的成立与基于合同的物权变动，履行合同义务的行为不再成为合同的成立要件。
只要不否认既往立法及司法判断在当时的合理性与法律效力，就必须面对诸如仅缔结买卖合同之类的同一种行为，在彼时不能成立合同而在此时则成立合同的现实，这只能说明立法者的态度前后发生了变化，成不成立合同充分体现了立法者的意志。
上述分析可以说明：
第一，由于不同立法者价值取向的不同，或者同一立法者在不同时期价值取向的不同，使得对同一行为能否成立法律行为的判断呈现出不同的结论。
由此所决定，立法者对社会行为符合哪些要素就可构成法律行为的判断，亦即法律行为成立要件的设定不能不存在差异。
可以说，以某种要素或标准而非以其他要素或标准作为法律行为的成立要件，完全是立法者选取的结果。
详言之，虽然合同的成立要件一般被表述为“当事人意思表示一致”，但如何才构成“意思表示一致”完全委诸立法者的意志。
由于意思表示一致取决于受要约人同意要约的内容，而立法者对何者才构成“同意”有生杀予夺之权，在此一过程中，鼓励交易的价值观将会影响立法者对达到“同意”的要求程度。
立法者的价值取向直接影响了法律行为成立要件的法律设置。
第二，既然立法者的价值取向直接影响到法律关于法律行为成立要件的规定，也影响到立法者对哪些行为可以构成法律行为，即法律行为成不成立的判断，这就说明，对立法者而言，法律行为的成立完全是一个价值判断问题。
由此也可以看出，法律行为的成立要件与法律行为的关系，完全不同于客观事物的成立要件与客观事物之间的关系，在客观事物中，事物的构成要件与该事物之间具有一种内在的、必然的联系，对该客观事物而言，其成立要件具有一种不以人的意志为转移的超越时空的唯一性；构成要件不仅是必须具备的，而且是惟一的，它只能通过求真而获得。
而对法律行为而言，被某一立法者选定后的成立要件固然为该法律行为之成立所不可或缺，但这些要件不是惟一的，而具有被选定的、可因人因时而异的属性，即所谓的“主体相对性”，立法者选定的成立要件与法律行为成立的联系既非内在也非必然，而是具有一种被人为牵连的偶然性，因此，由法律行为成立要件的具备这一因并不必然能推导出法律行为的成立这一果，而只是立法者认为在这些成立要件具备时法律行为就应该成立了，所谓“当事人意思表示一致，合同成立”，毋宁是“当事人意思表示一致，（立法者认为）合同应该成立”；而所谓法律行为成不成立的问题，毋宁是（立法者认为）法律行为应不应成立的问题。
第三，成立要件是构成某一法律行为所不可或缺的，使得法律行为与其他行为得以区别开来，它就是法律行为的基本内核，事实上，法律行为的成立要件与法律行为是貌离神合、形二实一的，我国学者指出，“法律行为的成立要件与法律行为的定义有着内在的联系，而法律行为的定义不过是对法律行为成立要件或构成要素的概括”，[21]这确属的论。
不过，对客观事物而言，由于其构成要件只存在着惟一正解，因此通过求真发掘出其要件即可获得关于该事物本质的认识，而法律行为的成立要件具斜谎《ǖ男灾剩虼朔尚形且桓霰唤ü沟母拍睿淠诤绾危耸恿⒎ㄕ呷绾窝《ㄆ淠诤恕⒊闪⒁ǎ淙桓鞴蠖际褂昧朔尚形⒑贤仁跤铮庑└拍畹哪诤导噬鲜谴嬖谧挪钜斓摹?
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三、在司法的层面上，法律行为是否成立是裁判者所为的价值判断
由“法律行为的成立是立法者所为的价值判断”的论证结论完全可直接推导出“裁判者对法律行为的成立所为的判断也属于价值判断”的结论。
因为从立法与司法的关系来看，立法者当然希冀其所立之法律能在实践中、特别是在法院的裁判中得到贯彻，近代社会的政治哲学就将法官的角色定位于实施立法者的意图，而不是按照自己的平义理解来实施、修正、甚至篡改法律，[22]因此，司法审判本身就是将法律所包含的价值观念具体化的过程。
[23]在审判过程中，常常为审判者所倚重的法意解释就充分体现了这一要求，因为法意解释方法的运用，其目的就在探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的。
[24]就法律行为的成立而言，既然立法者选定某些要素作为法律行为的成立要件，认为在这些要素而非其他要素具备时法律行为就应该成立，法律行为成立要件的设置体现了立法者的价值判断，那么，在司法审判中，裁判者决定某一或某些具体的行为可否构成法律行为时亦应秉承立法者的价值取向、贯彻立法者所为的价值判断，即只要某一具体行为该当立法者所设定的要素，符合法定的成立要件，就应像立法者那样也认定此际应该成立法律行为。
对为价值判断的立法者来说，只有裁判者也在为同样的价值判断，即两者“如影相随”，立法的目的才能藉司法过程得到实现。
此外，由于构成法律行为的要素与法律行为某闪⒁哂型恍裕⒎ㄕ咭谰菡庑┮鼐龆ㄉ缁嵝形煞窆钩煞尚形门姓呤且氐姆杀硎黾闯闪⒁卸夏骋痪咛宓纳缁嵝形煞窆钩煞尚形虼肆⒎ㄕ咚卸嫌氩门姓咚卸鲜且恢碌摹Ｓ纱怂道矗肓⒎ü桃谎门姓呔龆ǚ尚形欠癯闪⒌呐卸贤彩羌壑蹬卸稀?
script>WriteZhu（'25'）;一言以蔽之，由于法官是依据法定的成立要件来判断法律行为是否成立的，这是一个法律推理的过程，因此此种判断绝无可能是事实判断。
不过，即使撇开与立法的联系不论，仅就裁判者判断某一或某些具体行为是否构成法律行为的思维过程而言，这也是一个价值判断而非事实判断的过程。
虽然在法律推理中尽量排除价值判断的作用以获致判决的客观化，是近代以降人类矢志追求的目标，但令那些视裁判过程为自动售货机运行的观点持有者遗憾的是，无论是形式的法律推理中，还是辩证的法律推理中，都无法绝对的排除价值判断的作用，[26]法官都必须进行价值判断。
因此，只要承认法官对某一具体行为是否构成法律行为的裁判活动是一项司法活动，就不能否认关于法律行为成立与否的判决的价值判断性。
详言之：
第一，在判断法律行为是否成立的过程中，往往需要对意思表示进行解释。
姑且不论在法律推理的过程中，作为大前提的法律规范需要解释，法官的意志将影响到判决的作出，从而使得法官判断法律行为是否成立呈现出一种价值判断的性质，[27]仅就法官确定法律推理小前提的活动而言，其间的价值判断的色彩就极其浓厚。
法官在判断法律行为是否成立时，往往需要对作为小前提的法律行为中蕴含的当事人的意思表示进行解释。
意思表示的解释，究竟属事实问题还是法律问题？
理论上有不同的观点，[28]事实问题，“系指关于事实上发生了什么之问题”，它由证据规则解决，[29]意思表示的解释显然离不开证据，具有事实的一面，如当事人必须提供往来信函、合同样本等，不过，不得不承认的是，“证据制度无法为意思表示解释中的意义取舍选择提供帮助”，[30]如乙在受到甲的要约后答复：
“我愿意考虑你所提出的条件”，回信、信函的内容均可通过证据证明，但乙在回信中的意思表示的含义还需具体确定，因此，作为解释活动目标所向的意思表示含义的确定，既离不开事实，而又不能宥于事实，或许较为全面的说法，还是王泽鉴先生所言的——“按意思表示的解释，可分为两个阶段，其所涉及的，若为解释客体（如使用的文字、语言动作）及解释资料（如特定交易惯例的存在）的探究，属事实认定问题。
至于解释本身，乃法律上的评价，属法律问题。
”[31]邱聪智也指出，“契约既涉及规范之意义，与当事人之价值取向关系极深，故其解释作业，很难完全脱离价值判断之束缚。
”[32]既然当事人意思表示确切含义的确定也离不开法官的价值判断，因此以意思表示为核心的法律行为的成立在性质上断无属于事实判断的可能。
第二，不同的意思表示解释规则直接决定合同能否成立。
在意思表示的解释目标上，历来存在着意思主义与表示主义的分歧。
王泽鉴先生指出，“意思表示解释的任务在于衡量当事人的利益，合理分配因不同了解立场而发生不同认知的危险。
”[33]如果说意思主义是立基于意思自治，把个人利益放在首位，要求优先考虑当事人的意思，那么表示主义则是立基于信赖利益，把第三人利益放在首位，要求畔瓤悸且馑急硎镜耐獠渴率怠６砸馑急硎窘薪馐褪保乇鹗嵌运降摹耙娴牟缓弦狻鼻樾沃械囊馑急硎窘薪馐褪保?
script>WriteZhu（'34'）;是采纳意思主义还是表示主义，直接关涉合同能否成立。
[35]如甲致函于乙，内心意在出售A地，却误书为B地，乙承诺购买。
该合同能否成立？
如果采纳意思主义，则由于甲的真意在于出售A地，而乙系承诺购买B地，因此，合意尚未形成，合同不成立。
而如果采取表示主义，则“自客观化受领人地立场加以判断，应认为甲的‘真意’在于出售B地”，[36]因此，合同能够成立，惟甲得以表示行为上错误而撤销其意思表示。
既然不同的意思表示解释规则直接影响到合同能否成立，这也说明合同的成立不是客观的，因此关于合同能否成立的判断不是事实判断。
第三，在判断合同是否成立的过程中，往往需要认定合同的类型。
由于合同总是某种具体类型的合同（或为买卖、或为租赁、或为借贷、甚或其他），因此，法官判断合同是否成立，必然也就是判断某一具体类型的合同是否成立，也就是说，判断合同是否成立的过程，必然也是合同类型的认定过程。
“契约类型之认定，系处理契约问题之第一步，应先予究明。
”[37]因此，判断合同是否成立，必然离不开确定合同的类型。
如甲向乙表示，甲替乙服劳务但无须给付报酬，乙同意。
此案型中，甲乙之间的合同是否成立？
并且成立的是什么合同？
这两方面的问题不可割舍，否则判断合同是否成立的工作就不能算完成。
对此，固然需要借助于合同法总则中关于合同成立要件的抽象规定，但也离不开合同法分则中关于各有名合同的具体规定，苏永钦明确的指出，“成立
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