海牙民商事私法文书送达公约.docx
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海牙民商事私法文书送达公约
《海牙民商事私法文书送达公约》述评
郭树理
域外送达（serviceabroad），是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。
[1]送达在国际民事诉讼中具有十分重要的意义，对一国法院而言，只有依法完成了有关文书的送达，才能行使司法管辖权，在一般情况下，是不允许对没有见到或知悉传票和其他司法文书的当事人进行缺席判决的。
此外，许多诉讼期间的计算都是从文书的送达之日起开始起算的。
就当事人而言，其只有在收到司法文书并知悉其内容的情况下，才能确定自己如何行使诉讼权利和承担诉讼义务，如果送达不合法，其可以就此提出异议或主张权利。
[2]并且一国法院判决在送达事项上若存在纰漏，则往往得不到其他国家法院的承认与执行。
因此，各国民事诉讼法均对送达作出了明确具体的规定，但在国际民事诉讼中，由于诉讼主体往往具有涉外因素，送达往往需在外国领土上完成，而绝大多数国家认为送达本身就是各国行使司法权的行为，因此域外送达往往非常复杂，也更容易引起各国之间的争议。
为协调矛盾，使文书送达能顺利完成，诉讼能够顺利进行，各国通过缔结国际条约的方式开展了广泛的合作，1965年海牙国际私法会议制定的《民商事司法文书与司法外文书域外送达公约》就是目前为止在这一领域最为成功的范例。
一
海牙国际私法会议较早开始关注域外送达的国际合作事项，1894年由第二届大会通过，1896年11月14日签署的《关于民事诉讼程序的公约》，其所涉及的问题就是文书送达以及代为询问委托书事项。
该公约是海牙国际私法会议历史上第一个获得签署并生效的国际公约，被誉为海牙国际私法会议开展统一国际私法运动成功的最早标志。
[3]1904年第四届海牙国际私法会议对1896年公约进行了修订，进而在1905年签署后形成了一项新的民事诉讼程序公约，其主要内容仍然是关于司法文书及司法外文书的域外送达问题。
二战后，考虑到两次世界大战使《民事诉讼程序公约》的执行情况遭到极大破坏，海牙国际私法会议第七届大会开始修订该公约，并制定出新公约的草案，于1954年3月1日签署。
1954年公约对1905年公约作了较大改动。
其第一章对送达问题作了专章规定，共7条，分别涉及域外送达司法文书和司法外文书的一般途径、准据法、文字要求、拒绝送达理由、送达回证、其他送达途径以及费用承担等方面，该公约在缔约国之间取代了1905年民事诉讼程序公约。
此后随着国际社会的发展变化，1954年公约有关送达事项的规定已无法适应现实需要。
因而在第九届海牙国际私法会议上，司法工作者国际联盟组织向会议提交了一份备忘录，其中陈述了各国诉讼制度彼此歧义的情形，从而更引起海牙国际私法会议对该问题的重视，因而召集了一个专门委员会，负责研究各国诉讼制度异常不同情况下国际民事诉讼中的送达问题。
[4]该委员会对1954年民事诉讼程序公约的部分内容（第一章第1—7条）加以修改，拟定了一个关于民商事司法文书及司法外文书的域外送达公约草案。
第十届海牙国际私法会议最终根据该草案，制定出了《民商事司法文书及司法外文书域外送达公约》，其实际上取代了1905年和1954年民事诉讼程序公约中关于域外送达的规定。
[5]该公约于1965年11月15日开放签字，并于1969年2月10日起开始生效。
截至2000年7月1日，批准或加入该公约的国家已达39个（含中国），其中海牙国际私法成员国31个，非成员国8个，并且对所有39个国家均已生效。
[6]1977年11月和1989年4月，海牙国际私法会议又两度召开特别委员会会议（特委会），对于公约的执行情况进行审议。
实践证明，该公约是迄今为止国际上关于司法文书与司法外文书域外送达方面最为完备的公约，对世界各国的司法实践产生了深远的影响。
二
根据第十届海牙国际私法会议对《民商事司法文书及司法外文书域外送达公约》所作的说明报告，该公约的宗旨在于：
第一，建立一套制度，在尽可能的范围内使得文书收件人能够实际知悉被送达的文书，以便其有足够的时间为自己辩护；第二，简化请求协助送达文书国和被请求国间对这些文书的转递方式；第三，以统一规格的证明书方式便利对已完成送达的证明程序。
公约共三章31条，其中第1—17条为实质性条款，其本内容如下：
（一）公约的适用范围
按照公约第1条第1款的规定，该公约应适用于民事或商事中司法文书或司法外文书应转递以便送达到国外的一切情况。
1．关于“民事或商事”的概念。
对此问题公约并未作出定义，各国国内法对民事和商事涵义的理解亦不尽相同。
在1977年召开的海牙国际私法会议特别委员会会议（特委会）上，各成员国代表均认为要给出这样一个定义几乎是不可能的，因而应交由各国所指定的“中央机关”（CentralAuthority）在实践中自由裁量，但应本着合作的精神，以尽可能便利文书的送达。
在1989年的特委会上又进一步明确了，上述以自由裁量方式解释“民事”或“商事”一词，意思是并非绝对地指定适用请求国或被请求国，或合并适用这两国的法律。
在后一次特委会上，甚至允许缔约国可不受妨碍地在他们相互关系中将该公约适用于公法性质的案件。
[7]但各国中央机关在实践中均采取如下策略，即只要一个事件不涉及刑事和税务事项，就认为是民事或商事事项，从而就为请求国的机关进行文书送达。
[8]
2．关于“司法文书和司法外文书”的概念。
公约对此问题亦未作出定义，但一般认为：
司法文书与诉讼直接有关，如法院发出的传票或判决书；司法外文书并不与诉讼直接有关，例如，要求债务人给付款项的要求书、通知不动产承租人迁移的通知书，对汇票作成的付款拒绝证书等等。
但是按照公约第17条，请求其他缔约国送达的此种司法外文书，必须有某一“当局”或“司法人员”的介入，即必须是机关或司法官员所发出，因而与纯粹的私人文书有区别。
[9]
3．关于“一切情况”的理解。
只要在民商事案件中，存在为域外送达公约而需转递司法文书或司法外文书的情形，便应适用本公约，因而此公约具有强制性，同时公约不适用于收件人地址不详的场合。
[10]但何为“域外送达”，公约并未明确其含义，因而各国在实践中可能产生分歧。
如法国及比、荷、卢等国早期存在一种“官员送达”（notificationaparquet）的制度，无论受送达人在境内抑或境外，只要法院将需要送达的文书正式交付给法院所属公职官员（publicattorney），亦表明送达已经完成，法院有权据此作出缺席判决。
尽管这些文书最后还是会转交给送达人，但法院并不要求证实受送达人对文书内容的“实际知悉”。
若受送达人位于境外，而公职官员处于法国境内，那么是否就不属于应适用该公约的情形？
此外，在美国的司法实践中，在涉及总部设在国外的外国公司的案件中，只要将文书送达给该公司在美国的某一代理机构，即构成合法送达，这样情形是否亦属于勿需适用该公约的情形？
在1988年的施隆克诉西德大众汽车案（SchlunkV.VolkswagenwerkAG）[11]中，美国联邦最高法院认为，既然公约未决定“域外送达”之标准，那么就应当依法院地国的内国法来判定，并认定这种情况下，美国法院向西德大众汽车公司在美的子公司送达无需适用海牙公约，但其他缔约国如德国、法国、英国纷纷对美国的这种解释表示反对。
[12]在1989年的特委会上，各国代表认为前一种“官员送达”的情形，如果受送达人在境外收到文书的官员仍有义务按照公约的规定向境外当事人转递该文书，仍应适用该公约；对后一种情况，若设在境内的代理机构是国外当事人指定接受送达的代理人，或本有义务指定而未指定，则可视为已作出上述指定或已在境内建立了选择住所，此时当然可不适用该公约，或至少在仅涉及该分支机构在境内的活动的诉讼中，可不适用该公约。
[13]
（二）中央机关送达程序
海牙送达公约的核心内容是其第2条至第7条所规定的“中央机关”（CentralAuthority）送达方式。
根据公约第2条的要求，每一缔约国均应当指定一个中央机关，负责接收来自其他缔约国的送达请求书，并自行送达该文书或安排经由一适当机构使之得以送达，此外，缔约国也可以根据自己的选择，指定该中央机关负责发出有关向其他缔约国进行送达的请求。
每一缔约国均应在交存批准书或加入书时或在此之后，将其所指定的中央机关通知荷兰外交部（公约第21条第1款第1项）。
实践中，大多数国家均指定司法部为中央机关，如中国、美国（起初指定国务院，1973年改为司法部）、比利时、法国、西班牙、土耳其等；也有国家指定法院系统为中央机关，如意大利、荷兰、以色列等；还有的国家指定外交部为中央机关，如英国（其为香港指定香港布政司为香港的中央机关）、日本、希腊、瑞典等。
[14]
公约第5条规定文书被请求国中央机关可以采用三种方式进行送达：
第一，按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方式送达；第二，按照申请者所请求采用的特定方式送达，除非这一方式与被请求国的法律相抵触；第三，通过将文书交付自愿接受的收件人而进行送达。
1．公约第5条第1款第1项规定，被请求国中央机关可以按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内人员送达文书的方式进行送达，该项规定实质上授权被请求国的中央机关可以根据本国有关法律来决定采用何种送达方式。
此外，被请求国的中央机关可以要求请求送达人所需送达的文书用该国语言写成，或者提供该种文字的译本（公约第5条第3款）。
有些缔约国在批准或加入公约的通知中列出了对文书翻译的要求，例如德国和日本就要求送达请求书所附文书一律译成本国文字，在海牙国际私法会议出版的《1965年11月15日海牙民商事司法文书及司法外文书域外送达公约的执行手册》中，详细列明了各缔约国对文书翻译的要求。
2．公约第5条第1款第2项规定，送达请求人可以要求接被请求国的中央机关采用特定方式进行送达。
此项规定的理由在于，各国所采用的送达方式存在较大差异，若全部按照上述第1种方式进行送达，就可能造成所采用的送达方式不符合请求送达国家有关正当程序（DueProcess）及合理通知方面的要求。
实践中请求送达人所要求的特定方式往往有：
亲手将文书递送给所指定的个人；以书面回执确认文书的递送；送达人证实对照片所示之人进行了送达等等。
[15]然而此项规定并不意味着送达请求人可以要求送达被请求国采用与其国内法不符的送达方式。
该项规定明确指出，申请人所请求采用的特定方式，不得与被请求国的法律相抵触。
在按照此项规定进行送达的情况下，公约并未明确规定被请求国可以要求送达请求人提供文书的本国文字译本。
3．公约第5条第2款规定，允许被请求国中央机关通过将文书交付自愿接受的收件人的方式进行送达，只要这种送达方式不违反当地的法律。
自愿送达方式在西欧国家非常普遍。
在此种送达方式下，有关文书将被送往当地的警察机关，然后通知被告取走，此类通知往往附有声明，即被告有权不接受该文书。
[16]公约该款规定同样未对文书的翻译作出明确要求。
公约第6条规定，被请求国的中央机关或指定的其他机关应依照该公约所附的格式作成送达或未能送达的证明书，直接送交请求送达的机关，以证明该文书已经送达或未能送达。
若该文书已经送达，则该送达证明书应载明已经送达的事实，包括送达的方式、地点、时间及收受该文书的人。
若该文件未能送达，则该未能送达的证明书应载明不能送达的理由。
当送达请求符合该公约规定的条款时，被请求国只是在其认为同意送达请求将损害其主权或安全时，得予以拒绝。
但各缔约国不得仅仅以依内国法内国法院对该诉讼有专属管辖权或内国法不许可此种诉讼为由，拒绝送达。
在拒绝送达的情况下，中央机关应立即告知请求送达的机关，并说明拒绝的理由（第13条）。
（三）替代送达方式
除中央机关送达程序外，公约还规定了其他几种替代送达方式，公约一般仅仅允许缔约国采用其中一种替代方式进行送达，前提条件是文书接收国不反对这种送达方式，但公约的许多缔约国对部分或全部替代送达方式提出了保留。
1．领事或外交途径送达。
公约第8条规定，文书发出国的外交代表或领事机构得将文书直接送达到在国外（其所驻国）的应受送达人，但不得采用任何强制措施。
但缔约国可以提出保留，外国外交代表或领事机构在其领土内直接送达文书，以送达给其本国人为限。
中国、比利时、捷克、埃及、法国、德国、葡萄牙等国对此作出了保留。
公约第9条规定，文书发出国可以通过其领事或外交机构，将需要送达的文书交给文书接收国所指定的机关，由后者负责完成送达。
但实际上如果文书接收国没有为此目的指定相应机关，则后一种间接送达的方式将难以奏效。
2．邮寄送达。
公约第10条第1款允许各缔约国通过邮寄方式直接向身在国外的人送交司法文书，但允许缔约国对此种送达方式提出保留。
中国、德国、挪威、土耳其、埃及、希腊等国对此提出了保留。
但即使不反对这种邮寄送达方式（即认为其不损害该国主权与安全）的国家（如日本），对此一种送达的法律效力亦持保留态度。
[17]
3．主管人员送达。
公约第10条第2款和第3款允许直接通过文书接收国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的送达。
文书发出国的司法助理人员、官员、其他主管人员以及任何在司法程序中有利害关系的人，均可以这种方式向国外送达司法文书。
但公约亦允许缔约国对此送达方式提出保留，中国、日本、德国、英国等许多国家对此都提出了保留。
4．按照文书接收国国内法规定的方式进行送达。
公约第19条规定，可以采用缔约国的国内法允许的上述几种方式之外的其他方式来传递来自国外的文书。
此项规定的理由在于，美国在缔约该公约时要求公约明确其不妨碍在美国境内进行的送达程序适用更为宽松的美国国内法规则。
美国国内许多法院都曾作出裁决，在某一缔约国境内没有使用公约规定的方式而是依照了该国国内法而进行的送达，亦属于有效送达。
[18]
（四）费用的免除和承担
公约第12条规定对于缔约国的司法文书的送达或通知，免除手续费或服务费用，但在下述情况引起的费用，请求国应予以支付或偿还：
雇佣的司法人员或依照目的地国法律有主管人员的参与而发生的费用；因使用特殊的送达方式而发生的费用。
（五）对被告利益的保护
公约第15条规定，在一个缔约国法院的传票或相等的文书需转送到外国以便在那里送达时，如果被告不到庭，直到证明下列两点之前，该法院不应当作出缺席判决：
第一，该文书已依被请求送达国国内诉讼中将该文书送达到在该国境内的人所规定的送达方式，进行了送达；或者已依该公约规定的其他方法将该文书实际上交付给了被告或留置在其居所。
第二，送达或交付该文书的日期使被告有足够的期间能提出抗辩。
但是该条文亦许可缔约国作出下述声明：
即使没有收到关于送达或交付文件的证明，在满足下列条件的情况下，该法院仍可作出缺席判决：
第一，该文书已依该公约规定的方法之一进行了转送；第二，从转送该文书之日起起算，至少6个月的期间已经过去，并且该法院认为该期间在该案中已经足够；第三，虽然已经作出合理的努力以取得该文件已经送达或交付的证明，但仍未收到任何证明文书。
同时在急迫情况下，该法院可以裁定采取临时或保护措施。
许多国家如中国、日本、法国、加拿大、英国、美国等等都作出了本条规定的声明。
公约第16条规定，在传票或相等的文书须依该公约的规定转送到外国以便在那里送达时，如果对缺席的被告已作出宣告被告败诉的裁判，在具备下列条件时，法院有权免除被告对该裁判上诉逾期的效果：
被告在并无过失的情况下，并未在可以答辩的足够时间内知悉该文书，或并未在可以上诉的足够时间内知悉该裁判，并且被告已显露对该诉讼实质的初步辩诉。
但是免除效果的申请只是在被告知悉该裁判后的合理期间内可以提出。
并且每个缔约国均可声明，免除效果的申请如果在该声明所规定的期间届满后提出，将不予受理，但这个期间应不少于裁判作出日以后的1年。
然而该条规定不适用于有关人的身份和能力的裁判，其理由是，这种裁判的上诉期应当确定，以免当事人的身份能力处于不确定的状态。
例如，原告诉请与被告离婚而得到确定的缺席裁判离婚后，就不准被告提出免除上诉期限届满效果的申请，以使原告在离婚裁判确定后的再婚不至于被认为无效。
许多国家如中国、加拿大、法国、荷兰、美国、英国等等，均作出了本条规定的声明，各国在其声明中所限定的申请免除上诉期限届满效果的期间一般都是从裁判作出日起1年，但是挪威限定为3年，西班牙限定为16个月。
三
海牙民商事司法文书及司法外文书域外送达公约建立了世界上迄今为止最为完备影响最大的域外送达司法协助机制。
在此之前各国之间所缔约的双边或区域性（如南美国家）条约中设置的域外送达协助机制，都是区域性个别性的制度。
即便1905年和1954年海牙民事诉讼程序公约中关于域外送达事项的规定亦未能设立常设性专门机构来负责协助送达事宜。
1965年海牙送达公约的创举在于设立了由各国“中央机关”负责接受其他缔约国之请求，在其国内送达文书的域外送达协助体制，厘定了各国中央机关具体的职责与义务，从而使域外送达协助机制能发挥真正的实效。
此外，海牙送达公约较好地平衡了各国的不同需求，因而得到了世界各国的广泛接受。
一方面，将送达事项视为行使司法权行为的国家，可以通过公约所规定的排他性适用，使其司法主权得到切实的保护；另一方面，将送达视为私人行为的国家亦可以通过公约中所规定的简便易行的程序，使本国民事诉讼中的文书能在外国顺利送达，而又不致于引起外国的抗议。
正如海牙国际私法会议常设局前秘书长桑德斯（M.L.Saunders）所言：
“灵活与简便是该公约引人注目的特征”。
[19]另外美国学者认为，美国并不十分关心美国民事诉讼中的文书能否送达给外国当事人，因为美国法律在这方面已经作了非常灵活的规定；相反，他们关心的是外国（尤其是法国）规定的送达机制，往往不能使身在美国的被告获得对文书的实际知悉，而海牙送达公约恰恰能在这方面提供保障。
[20]
海牙送达公约是第一个有欧洲国家之外的国家（美国）参加的海牙国际私法公约，其标志着海牙国际私法会议所开展的统一国际私法运动的地域范围已不再限于欧洲大陆，而开始推广至整个全球范围。
在制定送达公约的1964年第十届海牙国际私法会议之前的历届会议中，正式代表均是欧洲国家的代表，1963年美国加入了海牙国际私法会议组织，因此在海牙送达公约的制定过程中美国代表发挥了极大的作用，美国学者亦认为，该公约无论从一般意义上，还是从美国的立场出发，都能证明具有极大的实际意义。
[21]从此海牙国际私法会议增加了更多的普通法成分，美国独特的立法、司法制度亦给海牙会议统一国际私法运动以有益的参考。
[22]
海牙送达公约是第一个以英法两种语言版本作为正式文本的海牙国际私法公约，公约第31条规定，法文与英文的文本具有同等效力。
在此前的海牙公约均只有法文文本作为唯一的法定文本，并且在制定海牙送达公约的第十届会议上，英语同法语一样，正式成为海牙国际私法会议的官方语言。
这也是海牙国际私法会议走出欧洲大陆，走向世界的一个标志，因为在当时仅有法文通常被当作欧洲国家国际会议与国际条约的正式用语。
当然，海牙送达公约亦非尽善尽美。
由于公约对某些用语，如“民商事”、“司法及司法外文书”、“一切情况”等等概念未作解释，因而各国在适用上对其理解出现分歧；公约有若干条款允许缔约国提出保留，从而使公约在缔约国之间的效力实际发生减损；在实践操作中，依公约提供送达司法协助的请求程序环节繁琐，不够便捷；等等。
[23]
此外，考察海牙送达公约，可以发现与其说其是各国利益互相妥协的结果，不如说是美国这一超级大国与世界其他国家利益相互妥协的产物。
绝大多数国家认为，送达文书属于履行司法权的行为，因而它们不允许外国司法机关或个人到其境内直接送达文书；但美国则认为，除强制性文书的送达外，一般通知的送达并不属于履行司法权的行为，因此其从鼓励当事人参加诉讼活动的角度出发，允许本国文书在其他国家直接送达。
二战后美国日益强大，其在司法实践中采取了一种将本国法律凌驾于外国主权之上的做法，不可避免地会与其他国家发生矛盾和斗争。
尤其美国根据其国内法的规定在欧洲国家境内直接送达文书，被后者视为对其主权的侵犯，从而引发了诸多外交纠纷，各国除表示强烈抗议外，甚至还有国家如瑞士，以刑罚手段来禁止这种送达。
[24]因此在第十届海牙会议上，美国与其他国家妥协达成了海牙送达公约，调和了矛盾。
事实上由于本届会议负责起草该公约的第三委员的副主席是美国代表，导致该公约的英文文本只反映了美国法的观点，而忽视了同属普通法系的英国法的观点，因而引起了英国代表的不满。
[25]因此，各国开始寻找更切合自己国家国情的协作方式，例如1997年欧盟15个国家在1965年海牙送达公约之外又签订了一个新的《欧盟成员国间送达民商事司法文书及司法外文书的公约》，并通过欧盟理事会2000年第1358号规则，建立了欧盟统一的域外送达协作机制，该机制采用了由请求国传递机构与被请求国接收机构间直接开展合作的新型送达方式，进一步改进了海牙送达方式。
[26]
四
我国已于1991年3月2日由全国人大常委会作出批准加入海牙送达公约的决定，[27]公约自1992年1月1日起对我国生效。
这是我国加入的第一个海牙国际私法公约，标志着海牙国际私法会议制定的统一国际私法公约开始成为我国国际私法的重要法律渊源之一。
我国批准加入海牙送达公约时，指定中华人民共和国司法部作为中央机关和有权接受外国通过领事途径转递的文书的机关。
同时我国对该公约的一些条款作出了保留。
第一，对公约第8条第1款所规定的每个缔约国均有权不受约束地通过其外交人员或领事将文书送达或通知在国外的人员，我国声明“只有文书须送达给文书发出国公民时”，才能采用上述方式在我国境内进行送达。
第二，对公约第10条所规定的三种替代送达方式，即邮寄送达；文件发送国主管司法人员、法官和其他人直接通过目的地上述人员送达；诉讼利益关系人直接通过目的地上述人员送达，我国声明反对在我国境内采用。
上述第一和第二项保留的目的在于维护我国司法主权，因为我国将送达视为一项司法行为。
第三，对公约第15条第1款关于被告如未出庭，只有在确定有关传票或类似文书确已送达或交付给被告或留置在其居所，且能保证被告有进行答辩的足够时间，才能作出缺席判决的规定，我国声明在符合该条第2款所规定各项条件的情况下（已依公约所规定的一种方式传递有关文书；认为自传递文书之日起不少于6个月；已尽了一切合理的努力仍未收到送达的证明），我国法院可以不顾第1款的规定，作出缺席判决。
我国此项保留的目的在于衡平原告与被告的利益。
第四，对于公约第16条第3款所规定的缺席判决中的被告在败诉时于符合一定条件下法院有权使被告免于因上诉期间届满而丧失上诉权的效果（其条件包括：
被告非因自己的过失而超过上诉期；被告已对案件的实质问题提出了表面上可以成立的答辩理由），我国提出声明，被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在判决作出之日起一年之内提出，否则我国法院不予受理。
此项保留是为维护我国法院裁判的严肃性。
为更好地执行海牙送达公约，1992年3月4日我国最高人民法院、外交部与司法部联合下发了关于执行该公约有关程序的通知，[28]具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。
第一，凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民商事司法文书，应直接送交司法部，由司法部转送给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。
送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国驻华使、领馆。
第二，凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民商事司法文书，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。
送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。
第三，对公约成员国驻华使、领馆直接
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