MCN玩转直播一操碎心的KOL管理.docx

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MCN玩转直播一操碎心的KOL管理

MCN玩转直播

（一）：

操碎心的KOL管理

通过本文，您至少可以了解到下述方面的内容：

∙MCNV.S.KOL签约：

委托关系/劳动关系如何认定？

∙MCNV.S.KOL管理：

账号权属应当如何确定？

∙MCNV.S.KOL解约：

协议合同如何解除？

本月初，某位情怀创业者强势登录某短视频平台进军直播圈，首秀即交出了4800万观众和1.1亿元成交总额的成绩单，“直播电商”自此宣告“出圈”。

事实上，不仅是短视频平台，多家知名社交、种草平台甚至是传统企业，亦开始或者加速了直播电商业务的布局。

直播、短视频与电商三者加速融合，手握KOL资源和内容资源的MCN机构，上接PGC、UGC以及KOL等品牌方和内容方，下接社交、电商等内容分发平台，最终将内容延伸至消费者，当仁不让又站上了新的风口浪尖。

先来看一看MCN机构的产业链运作图：

点击看大图

从上图可以看到，MCN机构的主要业务模式在于KOL的孵化和培养，并最终实现KOL的流量变现。

在整个产业链中，MCN的“红娘”角色无疑起到了承上启下的作用。

目前，除了少数依托于广告投放平台或直播平台成长起来的平台自有MCN机构之外，国内的大多数MCN机构均为独立于内容传播平台成长起来的机构。

在激烈的MCN竞争环境中，KOL、品牌方和流量平台是MCN机构赖以生存的三大核心资源，相关合作中需要将商业诉求及合规要求进行综合考量。

以下，我们将围绕MCN机构在KOL、品牌方及平台方合作中的难点和痛点，厘清MCN机构玩转直播的法律要点。

开篇先聊热点，近日，“LC同学”控诉所在MCN机构引热议，UP主和机构签约到底有哪些要点的话题迅速升温，本篇我们就先来从司法实务的角度，来好好聊一聊KOL签约和管理的哪些烦心事儿。

一、签约：

法律关系如何界定？

实务中，MCN机构与KOL签署的协议名称花样繁多，“艺人经纪合同”、“艺人独家合作协议”、“独家委托合同”、“主播艺人经纪合同”等叫法层出不穷，其中对于KOL活动内容和范围的约定也不尽相同（例如，有的仅限于KOL的互联网线上演艺活动，有的则延伸至KOL的线下其他演艺活动）。

然而，司法实务中，法院并不会简单地凭据合同名称便对双方之间的法律关系进行定性，而是通常会根据合同约定的权利义务类型和具体内容对合同性质作出判断。

1.   是否构成委托关系

从MCN机构与KOL的通常约定内容来看，与明星艺人和经纪公司签署的演艺经纪合同类似，MCN机构作为KOL的孵化器，从KOL的挖掘、培养，到成名后的运营管理、资源对接，负责KOL从诞生到高光时刻的方方面面，因此，MCN机构与KOL之间的合同通常也被认为系包括了委托、居间、行纪、劳务等多重法律关系，因此应属于具有综合性质的复合型合同，而并非简单的委托合同关系。

在此情况下，KOL或MCN机构均无法以《合同法》第410条[1]的约定而享有任意解除权[2]。

需要补充一点的是，相较于一般MCN机构与KOL之间亲密的“伙伴”关系，一些直播公会或平台与旗下主播之间的合作关系可能会较为松散，在主播明确表示仅就特定事项的代理委托授权予公会的情况下，主播和公会之间可能被认定为构成委托关系，进而任何一方均可以随时解除委托合同关系[3]。

2.是否构成劳动关系

就MCN机构与KOL之间是否构成劳动关系，实务中也往往容易引起争议。

对于该问题，法院一般会根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），结合KOL是否实际接受MCN机构的管理、指挥或者监督；KOL提供的劳动是否是MCN机构业务的组成部分；MCN机构是否向KOL支付报酬、缴纳社会保险等因素综合予以认定。

对此，在一般情况下，由于KOL获得的收入主要来源于其直播等活动所产生的收益分成，而非MCN机构发放的工资薪酬，且MCN机构与KOL之间通常不会形成明显的用工管理关系以及人身隶属关系，因此法院一般不会认为MCN机构与KOL之间构成劳动关系[4]。

但另一方面，倘若MCN机构对KOL的出勤、培训、薪酬等方面管理作出了较为细致的制度安排，并从MCN机构的日常运营活动中能够认定双方之间并非平等独立的民事主体关系，而是存在管理与从属关系的，则MCN机构与KOL之间也可能被认定为存在劳动关系[5]。

综上，尽管司法实务中的主流观点认为MCN机构与KOL之间签署的合同一般涉及多种权利义务关系，属于具有综合性质的复合型合同，不宜简单认定为构成委托合同或劳动合同，但在具体个案中，MCN机构与KOL之间的协议关系性质仍然取决于双方当事人之间的具体约定以及实际履行情况。

所以，我们建议MCN机构在与KOL在合同订立过程中，尽量对合同性质进行明确，特别是结合MCN和KOL各自在意的要点，例如是否有特定的劳动报酬/合作分成的性质和支付方式、是否希望MCN缴纳社保、双方各自希望遵循的管理方式等与委托关系和劳动关系相关的内容，应当根据双方之间的合作模式予以明确约定，以避免引发后续不必要的争议和纠纷。

二、管理：

账号权属如何确定？

无论何种类型的KOL，在网络平台进行内容展示都是其实现商业变现的重要环节，而展示活动的价值很大一部分都会沉淀并附着和体现于其各类网络平台的账号身份之上，因此，对于MCN机构而言，确保对KOL的各类网络平台账号的掌控与管理便显得尤为重要。

也正因如此，我们在MCN机构与KOL之间的合同中也会经常看到与下述内容类似的约定，即MCN机构会要求KOL的各类社交平台账号以及电商平台账号的相关权益均应当归属于MCN机构，且在MCN机构与KOL之间的合作关系终止后，KOL应当停止使用该等账号并将其账号密码归还予MCN机构。

然而，不同于看得见摸得着的实物财产以及其他可转让的法定权利，网络平台账号除具有商业价值之外，其本身还具有相应的人身属性，且受限于相关法律法规以及一些平台规则的限制，MCN机构有时可能无法以注册人的身份直接代KOL申请平台账号，需要由KOL自己使用其本人个人信息进行注册[6]。

因此，针对上述常见的账号权益归属条款的有效性以及可执行性，实务中不同法院也对此持有不同的看法。

例如，部分法院认为，在网络平台账号系以个人身份注册的情况下，由于账号本身具有较强的人身属性，且在实名制管理模式之下，平台账号信息不宜也不得随意更换[7]。

而另一方面，也有部分法院认为，如果相关平台账号本身系为特定品牌方产品或服务打造，账号名称中也适用了品牌方/MCN机构的注册商标名称，且品牌方/MCN机构本身对账号的运营和价值提升亦投入了相应资源的，相关账号的所有权和使用权应当归品牌方/MCN机构所有[8]。

因此，MCN和KOL本身在合作初期就应当对账号的运营问题展开充分的讨论，倘若考虑到MCN对于账号运营的付出，双方确认希望由MCN机构运营账号，那么一方面，在前期账号申请阶段时，MCN就应当避免以KOL个人名义进行注册申请，例如安排KOL在MCN机构自己申请或指定的账号上进行露出并开展相应活动；倘若确实需要使用KOL个人账号，或是平台方要求账号注册人必须为KOL本人的，也可以考虑在账号名称中加入MCN机构或品牌方的注册商标名称，尽可能将KOL内容展示活动的价值与品牌商标相结合，一定程度上降低对KOL个人因素的依赖性；同时，在后期终止合作之后，也需要对如何处理账号尽快达成一致，该等过程中可能也需要就此后不再有账号运营权的一方做出的补偿进行协商。

三、解约：

协议合同如何解除？

随着双方合作的开展和深入，MCN机构与KOL之间就运营模式和分成比例等问题产生争议的情况也时常发生，当双方之间的矛盾不断激化，致使合作基础关系已然破裂的情况下，解约如何处理也是MCN机构和KOL之间的糟心事儿。

从《合同法》本身的规定来看，MCN机构与KOL之间的解约方式大致可以分为以下三种：

∙协商解除。

即指MCN机构与KOL之间自行协商一致，解除合同。

这也是MCN机构与KOL之间较为圆满的解约方式，但实务中，在双方产生纠纷需要解约的情况下，除非KOL愿意向MCN机构赔付高额的违约金，否则MCN机构选择与KOL之间达成协商解除合意的情况相对比较少见。

∙约定解除。

即指MCN机构与KOL在双方合作的协议之中，将一些特定情形约定为合同解除的条件，一旦约定事件发生，享有解除权的一方即可解除合同。

实务中，绝大多数MCN机构都会根据双方之间的业务合作模式，在合作协议中设计约定定制化的解约条款，从而确保其对于合同约束力的绝对掌控。

此外，约定解除本身和MCN机构与KOL之间关系的确认也有较大的关联。

∙法定解除。

即指当合同双方当事人出现法律规定的情形时，合同当事方即可直接根据该等规定解除合同，而无需以合同的约定或双方当事人之间的协商为前提。

《合同法》第94条规定了法定解除的五种情形，而在司法实务中，对于KOL停播、罢播、使用其他账号或其他平台进行直播或其他业务活动的行为，法院很有可能会认定为其构成对双方之间合作协议的根本违约，致使合同目的无法实现，进而支持MCN机构提出的解约主张[9]。

此外，为了能够对KOL起到震慑效果，MCN机构在合作协议中通常也会设定巨额违约金条款，以防止辛苦孵化出来的KOL随意解约出走而带来的损失。

然而，根据《合同法》的规定，违约金本身应当以补偿性为主、惩罚性为辅，因此，在KOL构成违约并且需要支付违约金的情况下，法院很有可能会以MCN机构所遭受的实际损失及可得利益损失为基础，综合MCN机构对账号人气提升的培养投入、宣传力度、KOL自身的影响力、知名度、发展前景以及可能MCN机构带来的收益等因素，计算和确定KOL应当支付的违约金具体数额。

而对于MCN机构在合同中约定的、超出MCN机构损失范围之外的违约金或损害赔偿部分，法院可能不会予以认定和支持，KOL也可以根据《合同法》第114条等相关规定，要求法院对过分高于损失的违约金部分进行调减[10]。

对于MCN机构而言，KOL是其最重要的资源之一，因此，如何完善KOL合同签署和管理方式，确保对于KOL及其核心IP的控制和管理力度无疑成为了所有MCN机构都必须面临的重要课题。

而在KOL培养层面，与传统的明星经纪机构不同，MCN机构往往需要从品牌方需求角度出发，匹配甚至培养与其要求相符合的KOL，进而保证能够不断输出针对品牌方的“定制化内容”，因此确实需要投入大量的“knowhow”，实践中，通过把“KOL形象元素”打碎成商标、版权等能够实际为MCN机构所掌控的资产，将该等“knowhow”实物化、可管理化，其实也是MCN机构实现科学管理KOL的良策。

[1]《合同法》第401条：

“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。

因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

”

[2]例如，在（2019）闽01民终6047号民事判决书中，福建省福州市中级人民法院认为，案涉合同涉及委托、行纪、劳务等合同关系，属于复合型合同，且案涉合同已明确约定排除了KOL的单方随时解约权，故KOL主张其作为委托人享有随时解约权，与合同约定不符，因此不予支持。

[3]例如，在（2019）浙08民终1181号民事判决书中，浙江省衢州市中级人民法院认为，涉案主播以公会会员身份在酷狗直播平台进行直播，虽然双方未签订合同，但事实上双方间成立委托关系，随后，涉案主播在平台上停播的行为，系对要求解除双方委托合同的一种明示，双方间的委托合同实际解除。

再如，在（2017）浙01民终2153号民事判决书中，浙江省杭州市中级人民法院认为，涉案公会与涉案主播将合同名称明确约定为“特别委托协议”，约定合同的当事人为委托人和受托人，还明确约定了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以法律概念“委托”表述的合同内容，表明双方一致同意以委托合同的形式设定各自的权利义务，该合同能够体现当事人的真实意思，应认定为委托合同。

[4]例如，在（2020）鲁02民终51号民事判决中，山东省青岛市中级人民法院认为，涉案KOL与涉案MCN机构就开展网络直播活动的权利义务进行约定，收入来源于直播平台，按比例分成分配，虽由涉案MCN机构向涉案KOL直接支付，但不同于劳动关系中用人单位向劳动者支付的劳动报酬；双方对KOL工作时间、请假制度进行约定，系基于合同约定履行的义务，并非基于劳动关系中的管理。

该份协议系双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非劳动权利义务的约定，没有订立劳动合同的合意，不符合劳动关系的特征。

此外，在（2017）鲁1002民初639号民事判决书、（2019）辽0111民初7497号民事判决书中，针对KOL主播与MCN机构或公会平台之间的合同关系，法院也作出了类似如上的认定。

[5]例如，在（2019）苏13民终127号民事判决书中，江苏省宿迁市中级人民法院在综合考量了双方之间的合同内容能够体现出涉案MCN机构规定了涉案KOL的劳动时间、请假、考勤制度等内容，涉案MCN机构对涉案KOL的直播活动存在考核行为、MCN机构发放的工资组成包括底薪、全勤奖、提成等部分表明MCN机构系以工资的形式向KOL主播支付报酬而并非单纯对主播直播收益进行分割，且通过劳动招聘的形式对外发布了主播招聘要约等诸多事实要件后，认为涉案MCN机构与KOL之间应认定为劳动关系，而非合作合同关系。

[6]例如，根据淘宝直播平台公布的《阿里创作平台机构管理规范（MCN机构适用）》，直播业务中，实际直播人与机构提交的主播账户身份信息应当相符，不得出现机构绑定的A主播申请了直播权限后，实际为B主播直播的情形。

[7]例如，在（2019）苏13民终4102号民事判决书中，江苏省沭阳县人民法院认为，案涉的淘宝直播账号系以涉案KOL个人名义申请开通，带有明显的人身属性，虽然签约合同书约定所申请的账号所有权、使用权、收益权归涉案MCN机构所有，但从协议整体内容来看，约定的大部分均是KOL的义务，KOL明显处于缔约的弱势地位，因此不予支持涉案MCN机构提出的要求交付直播账号密码的诉讼请求；再如，在（2019）吉2401民初5123号民事判决书中，吉林省延吉市人民法院认为，虽然双方在协议中明确约定账号所有权归MCN机构，但案涉账号已绑定KOL的个人身份证，且账号登记注册施行实名制的前提下，不宜更换，也不得随意变更，且返还账号不具有可操作性，故对MCN机构提出的要求返还快手平台账号的诉讼请求不予支持。

[8]例如，在（2018）粤01民终10473号民事判决书中，广东省广州市中级人民法院认为，涉案品牌方所提交的商标注册申请受理通知书，表明涉案品牌方系该品牌商标的所有权人，因此，涉案新浪微博账号的所有权和使用权应归品牌方所有，涉案KOL应停止涉案微博账号并应将账号交由涉案品牌方使用。

[9]例如，在（2019）皖01民终10359号民事判决书中，安徽省合肥市中级人民法院认为，涉案KOL未经同意擅自在其他直播平台进行直播的行为，构成根本违约。

[10]例如，在某MCN机构与某KOL演出合同纠纷一案中，涉案MCN机构根据合同约定要求无故停止直播的涉案KOL支付50万元的损害赔偿，一审法院在兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度、合同的预期利益以及合同双方缔约地位的强弱等综合因素后，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，最终酌情确定损失为5万元；二审法院对也支持了一审法院关于损害范围的上述认定（详情参见（2019）苏13民终4102号民事判决书）。