破解劳务派遣工同工不同酬难题的法律路径.docx
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破解劳务派遣工同工不同酬难题的法律路径
破解劳务派遣工同工不同酬难题的法律路径
破解劳务派遣工同工不同酬
难题的法律路径
纪荣凯
社会公平正义是社会和谐的基本条件,
只有在公平正义的社会氛围里才能激发劳动
者的积极性,创造力.同工不同酬,以身份而
不是以工作能力或工作业绩的差别来确定同
岗位劳动报酬的高低,伤害了社会上所有善
良人的情感,伤害了公众对社会公平的期待
与信仰.尽管《劳动合同法》对劳务派遣用工
中的同工同酬作了相关规定,但在可操作性
上仍存在不足,因此,在实践中劳务派遣工与
正式工同工同酬的问题并没得到妥善解决.
一
我国劳务派遣用工中同工同酬的概
念及特点
（一）对”同工同酬”概念的解读.
《劳动法》第四十六条规定:
”工资分配应
当遵循按劳分配原则,实行同工同酬.”同工
同酬,是指用人单位对于从事相同工作,付出
等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者,付
给同等的劳动报酬.我们再对”工”,”酬”的内
涵进行界定:
”工”涉及工作职责,工作量,工
作业绩和工作条件多项内容,而”酬”显然是
指薪酬,根据国家统计局1990年发布的《关
于工资总额组成的规定》,包括计时工资,计
件工资,奖金,津贴和补贴,加班加点工资以
及特殊情况下支付的工资.毋庸置疑,同工同
酬体现着两个价值取向:
一是确保贯彻按劳
分配这个大原则,即付出了同等的劳动应得
到同等的劳动报酬;二是防止工资分配中的
歧视行为,即要求在同一单位,对同样劳动岗
位,在同样劳动条件下,不同性别,不同身份,
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不同户籍或不同用工形式的劳动者之间,只
要提供的劳动数量和劳动质量相同,就应给
予同等的劳动报酬.
（二）劳务派遣用工中同工同酬的概念.
劳务派遣指派遣单位与被派遣劳动者订
立劳动合同,派遣单位再根据与接受以劳务
派遣形式用工的单位（下称用工单位）订立的
劳务派遣协议派出劳动者,被派遣劳动者在
用工单位的指挥和管理下提供劳动,以完成
劳动力和生产资料结合的一种特殊用工形
式.《劳动合同法》将这一用工形式定名为”劳
务派遣”.劳务派遣存在以下几个特征:
三方
主体,两个合同及劳动力的”雇佣”和”使用”
分离.结合上述同工同酬及劳务派遣的概念,
笔者对劳务派遣中的同工同酬的定义作了一
个浅显的概括:
即用工单位对于本单位中的
被派遣劳动者和本单位的员工在从事相同工
作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的情
况下,支付同等的劳动报酬.《劳动合同法》第
六十三条也作了特别规定:
”被派遣劳动者享
有与用工单位的劳动者同工同酬的权利.用
工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位
所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬
确定.”明确肯定了被派遣劳动者享有同工同
酬权.
二,我国劳务派遣中同工同酬的实现状
况
（一）被派遣劳动者与正式职工同工不同
酬.
劳务派遣分高级人才派遣和普通工人派
遣.受派遣的高级人才因为具备较高的专业
知识和技能,所享受的福利待遇可能比正式
工都高,但是目前在劳动力市场上并未形成
以高级人才派遣为主的局面,被派遣的绝大
部分是普通工人,所从事的大都是替代性强,
临时性,无需太多专业技能的工作.因而与正
式工相比,派遣工待遇要差得多,同工不同酬
是不争的事实.不仅表现在基本工资,加班加
点工资,奖金,各类津贴和补贴等显性利益分
配方面,还表现在劳动安全保障费,教育培训
费,社会保险费等隐性利益分配方面.
首先是工资差别较大.一些企业为了规
避”同工同酬”的规定,将派遣工和企业正式
工分派在不同的岗位上,劳务派遣工集中在
低端岗位,完全根据所谓的市场价位来确定
其工资.调研显示,许多劳务派遣工比正式工
的工资水平低2O%～5O甚至更高,且工资
支付透明程度差,基本工资标准低.其次,社
会保险待遇低.正式工的社会保险一般是以
职工工资总额为标准缴纳,而劳务派遣工的
社会保险是按照当地最低工资标准缴纳.第
三,其他福利待遇差,有些经济效益好的单位
能为职工缴纳住房公积金,但劳务派遣工一
般享受不到.有的单位还规定劳务派遣工不
享受病假和探亲假,没有疗养,休养的机会,
也不能申请困难补助.第四,派遣工难以实行
集体劳权.虽然《劳动合同法》第六十四条规
定:
”被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者
用工单位依法参加或者组织工会,维护自身
的合法权益.”但这只是一条倡导性规范,现
实中被派遣劳动者参加工会的情况不理想.
因为其并不是用工单位的正式职工,加入工
会的权利被大打折扣.此外,被派遣劳动者也
难以像正式工那样参与企业的民主关理.用
工单位将从事相同工作内容的工作岗位分别
以不同的名称来命名,人为造成”同工”基础
的缺失,在某个（或某些）工作岗位完全使用
劳务派遣工,使”同工”失去参照的标准;对被
派遣劳动者的工资不按月发放.上述情况表
明同工不同酬的”隐形化”趋势日益严重.
（--）有关”同工同酬”规定的立法技术缺
陷.
《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定具
体体现在第五十七条至第六十七条.立法者
对于被派遣劳动者同工同酬权利的保护贯穿
了这十一条,立法精神值得赞许,但依然存在
着诸多立法缺陷.具体表现在:
可操作性差,
规定不细化.例如,《劳动合同法》第六十六条
规定:
”劳务派遣一般在临时性,辅助性或者
替代性的工作岗位上实施.”一般来说,”临时
性”是指用工期限不超过半年,如果超过半
年,应该用单位的正式员工.但是,根据《劳动
合同法》第五十八条第二款的规定:
”劳务派
遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的
固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”.如
此规定会造成劳动者在二年的合同期限之内
被劳务派遣单位派遣到至少四家用工单位中
去.变动如此之频繁,诸如工资调整,社会保
险,福利保障,劳动保护等关系劳动者切身权
益的各个方面,就不能顺畅地衔接起来,同工
同酬的权利难以保障.
另外,《劳动合同法》第六十三条规定:
“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同
工同酬的权利.用工单位无同类岗位劳动者
的,参照用工单位所在地相同或相近岗位劳
动者的劳动报酬确定.”立法虽对被派遣劳动
者的同工同酬权作出了具体而明确的规定,
但问题是”用工单位所在地相同或者相近岗
位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中
却难以掌握和判断.
三,破解劳务派遣工同工不同酬难题的
立法路径
破解劳务派遣工同工不同酬难题,最关
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键的是要从源头上根治,在立法上确保劳务
派遣工同工同酬.
（一）对劳务派遣适用范围作出具体的规
定.
《劳动合同法》并未明确何为”临时性,辅
助性,替代性”,只是规定了一个授权条款,即
授权国务院劳动行政部门规定,这个部门就
是现在的人力资源和社会保障部,建议人社
部尽快对”三性”作出明确规定.参照国际惯
例的理解,所谓临时性工作岗位,主要是指用
工单位非经常性发生的或具有季节性,短期
性的用工岗位.期限一般不得超过6个月;辅
助性,指用工单位的工作岗位为企业非主营
业务岗位,可以根据企业工商登记的经营范
围来予以认定;替代性,指用工单位的正式员
工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗
位.例如因病,工伤,探亲,年休假等,在该职
工休假返回之前,可由劳务派遣工提供”替代
性”劳务.我们认为劳务派遣工主要从事缺勤
的和享受各种休假的劳动者的工作,企业经
营活动临时增加的工作,季节性工作.总而言
之,劳务派遣不得发生在用工单位正常的,持
续性的劳动岗位上.劳务派遣只能作为一种
辅助性的劳动用工形式存在,其不应也不能
取代传统的用工方式,成为常态的用工方式.
（二）明确派遣单位与用工单位各自的义
务及责任.
《劳动合同法》第六十三条规定只提到了
同工同酬的标准,却没有明确义务主体.此
外,《劳动合同法》规定劳务派遣协议的签订
主体不包括被派遣劳动者,由此导致其知情
权都得不到保护,谈何实现同工同酬?
现行立
法的缺陷亟需弥补.笔者认为,为了切实保证
被派遣劳动者同工同酬权的实现,立法应该
明确规定派遣单位和用工单位各自的法定义
务及违反法定义务所需承担的责任,并突出
强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的
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支付主体及程序.
1,规定派遣单位与用工单位签订劳务派
遣协议时,必须审查被派遣劳动者将要被派
至的工作岗位的报酬情况,以保证被派遣劳
动者与用工单位从事相同或类似工作的员工
享受同工同酬的待遇,用工单位应该予以配
合.派遣单位与用工单位必须在劳务派遣协
议中明确约定用工单位支付给派遣单位的服
务费用（包括数额,计算方法等）,不得从被派
遣劳动者的劳动报酬中提取.
2,劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳
动者的劳动报酬内容及标准,并注明由用工
单位提供的本单位该岗位或类似岗位普通员
工的报酬标准供被派遣劳动者和派遣单位参
照,同时便于相关机构的监察.劳务派遣协议
应包含派遣单位,用工单位及各自法定代表
人的相关详细信息,包括被派遣劳动者联系
方式在内的详细个人信息.派遣单位与用工
单位拟定的劳务派遣协议经被派遣劳动者签
字后方可生效.经签字生效后的劳务派遣协
议由派遣单位,用工单位,被派遣劳动者各持
一
份,对三方均有约束力.这样的制度设计是
为了保证被派遣劳动者的知情权,是实现其
同工同酬权的基础.
3,规定被派遣劳动者的各项劳动报酬
（包括基本工资,加班加点工资,特殊工资,奖
金,津贴和补贴等项目）均应由用工单位依约
支付给派遣单位,由派遣单位按月支付给被
派遣劳动者.派遣单位不得以用工单位未支
付或未及时,足额支付为由,拖延向被派遣劳
动者支付劳动报酬.被派遣劳动者发现自己
在用工单位受到同工不同酬对待的,有权向
派遣单位主张自己的同工同酬权,派遣单位
应该依据被派遣劳动者的主张进行相关调
查;查证属实的,应首先无条件向被派遣劳动
者弥补差额.派遣单位应依据劳务派遣协议
向用工单位主张权利,其最终风险由派遣单
位承担.
（三）完善劳动争议立法的程序设计.
在被派遣劳动者主张同工同酬权利的举
证责任设置上,我们应该根据公平原则,综合
当事人举证能力等因素确定举证责任的承
担,以实现程序的实质公正,从而达到维护合
法的”弱劳工”的实体权利.因为被派遣劳动
者无论是在派遣单位还是在用工单位中,都
处于弱势地位,对劳动者有利的相关证据往
往都由派遣单位或用工单位掌握,被派遣劳
动者对于证据的收集相对比较困难,客观上
形成了在证据距离方面”强资本,弱劳工”的
局面.《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:
“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,
有责任提供证据.与争议事项有关的证据属
于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;
用人单位不提供的,应当承担不利后果.”就
为”弱劳工”更好地举证提供了法律支持.这
就给了我们很好的借鉴范本,在实际的审判
实践中,如果被派遣劳动者要求同工同酬的
权利得不到争议处理部门的支持的原因是举
证困难的话,此时就可以考虑减少被派遣劳
动者举证责任的承担,而要求由用工单位或
派遣单位承担举证责任,证明同工不同酬的
差别待遇的原因是基于客观因素而不是报酬
或身份歧视,否则就应承担相应的同工不同
酬的法律责任.
针对《劳动合同法》中第六十三条规定被
派遣劳动者同工同酬的权利实现,可以从程
序上为被派遣劳动者实现权利进行制度构
建,如建议从制度上赋予被派遣劳动者有权
申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调
查审核用工单位的工资财务,以核实被派遣
劳动者与用工单位的劳动者是否真正达到了
同工同酬.同时这一制度的设计也为被派遣
劳动者进行诉讼时收集证据起到积极的作
用.
（四）实行派遣单位设立许可制及”风险
保证金”制度.
派遣单位在劳动者受到用工单位同工不
同酬待遇的情况下负有向被派遣劳动者先行
垫付差额的法律责任.这样的责任设置就对
派遣单位的资质,能力提出了比一般的公司
更高的要求.对于派遣单位的设立应采取”许
可主义”的原则,同时规定派遣单位设立时建
立”风险保证金”作为批准设立的必要条件,
并在设立后的业务运行中予以维持和适当调
整.
设立”风险保证金”目的就是为了保证被
派遣劳动者在受到同工不同酬待遇时,派遣
单位补足差额责任的履行.派遣单位拒绝履
行法律义务时,劳动保障行政部门对风险保
证金账户进行强制划拨,以保证被派遣劳动
者同工同酬权的实现.对于风险保证金的数
额的确定也应该适宜.数额过大企业不能承
受,数额过小又起不到保护被派遣劳动者的
作用.笔者认为,应该根据派遣单位雇佣被派
遣劳动者的数量来确定和调整保证金数额.
本着前述”补足差额”的目的,以”雇佣被派遣
劳动者的数量”和”全国上一年度职工月平均
工资标准”为基数建立风险保证金即可.同
时,对上述风险保证金,应该建立专门的账
户,由劳动保障行政部门进行控制和管理,严
格遵循”专款专用”原则,并依据客观情况的
发展由劳动保障行政部门进行调整,派遣单
位依法负有风险保证金维持义务.
《劳动合同法》对劳务派遣这种新型的用
工形式作出了相对明确的规定,但是要想使
劳务派遣制度取得最好最优的效果,不仅在
立法上要有进一步的完善,而且需要相关职
能部门切实履行好自身职责,同时需要劳动
者提高维权意识,用法律的武器维护自身权
益.（作者单位:
福建省总工会研究室）
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