央行的法律保障机制探索docx.docx

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央行的法律保障机制探索docx

　　本文作者侯怀霞工作单位上海政法学院法律系大体而言,宏观调控可以分为财政政策和货币政策两个方面,其中,货币政策由央行行使,央行由此确立其在宏观调控体系中的重要地位。

　　基本上,中国过去建立的是综合性监管体系,人民银行是综合性的金融监管机构。

　　目前已完全转变为一个分业监管体系在银监会于2003年4月28日成立后,中国已经形成了一行三会0的分业监管架构。

　　因此,可以认为,中国实际采纳的是货币政策与行为监管分离说。

　　后文的分析表明,我们采纳的是完全分离说。

　　显然,需要在法律上评价,完全分离说下的权力划分,是否可以为央行履行宏观调控的职能,提供充分的保证?

如果不能,如何加以完善?

本文旨在解决这两个问题。

　　一、完全分离说的理论与实际在完全分离说下,宏观调控与行为监管彻底分离。

　　央行负责宏观调控,银监会、证监会和保监会分别负责银行业、保险业和证券业的监管。

　　更具体地说,银监会等三会负责监管各自行业的由于行为不当而引发的个别金融风险,央行负责调控金融业的整体风险。

　　显然,如果要准确地划分央行与具体监管机构的职责,就要求区分引发个别金融风险的行为和影响整体金融风险的行为。

　　换言之,完全分离说,以整体金融风险与个别金融风险相互独立为前提。

　　然而,这一前提与事实并不相符。

　　整体金融风险与个别金融风险不可能相互脱离。

　　一方面,相当多的整体风险,最初都是以个别风险的形式存在,最后形成整体风险。

　　例如,某个银行资金不足而引发挤兑,即可能引发连锁反应,形成挤兑风潮,最终导致整体风险。

　　我们把这称为金融行为的连锁效应。

　　另一方面,在某些特殊情形下,大部分金融机构从事同一种单独从事则无害的行为,也可能导致整体风险。

　　例如,虽然单个金融机构抛售所持资产的行为并无大的影响,但是所有的金融机构一起抛售手中所持资产,则足以使市场崩溃。

　　又如,单个金融机构基于遵循公允价值会计而计提金融资产的贬值损失,完全是正当的,但所有金融机构一起计提,并进而为了提高资本充足率而抛售资产,就足以引发一轮又一轮的资产下跌而使得风险被人为放大。

　　在2007年开始的次贷危机中,危机加深的一个重要原因是,金融机构按照公允价值计提资产贬值损失,这导致资本充足率无法达到监管要求,进而不得不抛售手中资产,由此又使得资产价格进一步下跌,形成恶性循环。

　　¹如果整体金融风险与个别金融风险不可相互独立存在,那么,通过法律的方式,在事前准确地界定那些行为最终会导致整体风险,哪些行为引发个别风险,也是不可能的。

　　由此产生的必然的结果是,在宏观调控与行为监管之间,将出现一定的监管重叠。

　　可以说,即使在大部分情形下,货币政策与单个金融机构的行为无关,但只要在个别情形下,货币政策的有效性与单个金融机构的行为密切相关,在监管权力的配置中,就必须把这种可能性考虑进去。

　　¹这是因为,整体风险的发生概率,本来就很低,央行的调控作用,就是用于防止发生概率很低但将导致很大损失的事件。

　　可以说,需要央行介入的一些大的金融和经济危机,如1929年的大萧条,2007年开始的次贷危机,都属于这种发生概率很低,但产生的损失很大的事件。

　　为了有效地防止这种危机的发生,或者,在危机发生后,为了有效地阻止危机的扩散,央行并不能单纯依赖于过去的经验,而是必须与金融机构和金融市场保持密切的联系和关注。

　　这种密切的联系,仅能通过行为监管来实现。

　　曾经担任纽约联邦储备银行主席的麦多农1曾经这样强调行为监管对于央行的重要性对银行系统的监管,可以让央行在某些金融中断行为发展成经济危机之前,即有充足的信息和能力予以迅速回应。

　　监管权对于央行行使最后贷款人的功能至关重要。

　　更重要的是,因为货币政策的行使包含对金融市场和金融机构的状况的判断,货币政策的决策程序的一个重要因素是,央行可以通过监管从金融机构获取的直接和第一手的信息。

　　我深信,美联储对银行监管的介入,对美联储形成货币政策以及履行防范金融风险的职责,都是必不可少的部分。

　　º因此,如果说,央行的职责是专司货币政策,目标是防止整体风险,维持金融稳定,那么,央行就必须拥有与金融机构保持密切联系的管道。

　　透过这个管道,央行才能获得相关的信息,从而才能有效地决定货币政策,包括决定是否给予某个特定的金融机构以再贷款,以防止风险的扩散。

　　然而,在完全分离说的支配下,在我国,央行与金融机构必备的联系管道,却被人为地切断了。

　　二、残缺的权力与跛脚的央行根据5人民银行法6,我国央行享有的行为监管权受到严格的限制。

　　这些行为监管包括对某些特定的市场外汇市场、银行间同业拆借市场和银行间债券市场、黄金市场人民银行法第4条第4、5、6款和特定行为反洗钱的监管权人民银行法第4条第10款享有监管权。

　　此外,央行还享有运行和管理支付和清算系统的权力人民银行法第4条第9款。

　　在行为监管权受到限制的条件下,央行获取信息,本可通过范围广阔的信息收集权和检查权来加以弥补。

　　然而,我国现行的监管架构赋予央行的信息收集权和检查权,存在着重大的缺陷,与央行所承担的宏观调控和维护金融稳定的法定职责极不匹配。

　　从信息收集权来看,虽然信息收集权乃是宏观调控政策形成的关键所在,但现行法律赋予央行的信息收集权是残缺的权力。

　　首先,央行自金融机构获取信息的权力受到限制。

　　根据5人民银行法6第35条第1款,中国人民银行根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料0,报送范围以银行业金融机构为限。

　　限定了报送范围,也即等于假设影响宏观经济运行的金融机构,也仅以银行为限。

　　这当然是不可能的。

　　央行获取信息的另外一个途径,是自其他监管机构。

　　然而,从其他监管机构获取信息,现行法律是作为央行的义务,而不是权力来规定的中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制0第35条第2款。

　　因此,根据现有的法律,赋予央行的宏观调控职能与其享有的信息收集权极不相称。

　　央行还可以有另一个方法来获取信息,即通过自己的检查权。

　　然而,人民银行作为央行所享有的检查权,同样存在着重大缺陷。

　　人民银行法赋予央行一定范围的检查权,但这些检查权是具体化的,而不是与维护金融稳定这个大目标相关联。

　　根据5人民银行法6第32条的规定,中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督1执行有关存款准备金管理规定的行为;2与中国人民银行特种贷款有关的行为;3执行有关人民币管理规定的行为;4执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为;5执行有关外汇管理规定的行为;6执行有关黄金管理规定的行为;7代理中国人民银行经理国库的行为;8执行有关清算管理规定的行为;9执行有关反洗钱规定的行为0。

　　很明显,第32条相当于把央行的职能分解成九项,然后再赋予相应的检查权。

　　根据这些规定,央行对于证券公司、保险公司并无相应的检查权。

　　如前所述,为了获取决定货币政策所需的详细信息,央行必须保持与金融业的密切接触。

　　央行必须能够在观察到行业态势的某些变化时,有权自主裁量是否需要进一步深入调查。

　　然而,赋予央行的检查权,并未考虑到央行履行宏观调控职能的信息需求。

　　对于裁量性的检查,央行仅有建议权,而且,这种建议权同样以银行业金融机构为限。

　　根据5人民银行法6第33条,中国人民银行根据执行货币政策和维护金融稳定的需要,可以建议国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构进行检查监督。

　　国务院银行业监督管理机构应当自收到建议之日起三十日内予以回复0。

　　对于具体金融机构的检查权,对央行所施加的限制堪称苛刻在实体方面,以金融机构出现支付困难为前提,且以银行业金融机构为限;在程序方面,必须经国务院批准第34条。

　　因此,在我国现行的监管体系下,宏观调控和行为监管,变得泾渭分明。

　　央行与银监会、证监会、保监会的权力,得到准确的,且不致重叠的分配。

　　然而,这一监管体系设计的理念,是以一个错误的假设为根据的。

　　这一错误的假设就是整体金融风险可以独立于个别金融风险存在。

　　依据这种错误的假设来分配各监管机构的权力,导致承负宏观调控职责的央行,成为跛脚巨人。

　　三、他山之石美国金融监管蓝图计划众所周知,分业监管渊源于美国。

　　因此,央行权力体系上存在的问题,可以归因于错误移植0的结果或者是由于对移植对象存在错误认知,或者是由于对自我的需要缺乏足够的理解。

　　笔者认为,制度移植应当秉持鲁迅先生的拿来主义0,用哲学解释学的术语,制度移植的过程,是一种双向视域交流的过程在我们的需要与他人的制度之间往返,达到制度移植的最佳效果。

　　¹在这个意义上,为完善我国金融监管体制,尤其是完善央行的权力体系,了解分业监管体制的最新趋势,乃是不可缺少的一环。

　　简言之,在金融创新和全球化的推动下,分业监管体制已经日益暴露出其缺陷。

　　除了监管范围争议如证券与期货、期权的区别与监管重叠之外,最为重要的是,没有一个监管者掌握监控系统风险所需的信息和权力0。

　　º为此,美国财政部主持撰写了金融监管蓝图计划-,提出了系统的金融监管架构改革方案,并得到了美国联邦储备系统和美国证券委员会的支持。

　　金融监管蓝图计划表明,美国已经抛弃了完全分离说,逐步向部分分离说转型。

　　监管理念的转变,导致该计划重新定义央行的权力。

　　在金融监管蓝图计划中,美联储作为中央银行,承担维持金融系统稳定的功能,具体言之,包括形成货币政策、最后贷款人、支付和结算系统的监管人三个功能。

　　除了在最后贷款人功能中扩展了贴现窗口的功能,把贴现窗口分为正常贴现窗口和市场稳定期贴现窗口外,¹金融监管蓝图计划对央行的权力的重新设计,着重点放在央行应享有的信息收集权、检查权、规章制定权和整改权上。

　　º11信息获取权美国金融监管蓝图计划从三个方面来保障央行的信息获取权。

　　第一,规定了央行从具体监管机构获取信息的权力。

　　央行必须能从具体监管机构中获取详尽的信息,这对央行理解潜在风险和作为最后贷款人具有重要意义。

　　根据这种权力,具体的监管机构有义务提供央行所需的信息。

　　第二,扩张了央行的规章制定权,央行可以参与披露的规章制定。

　　如果所需的信息无法直接获得,央行可以通过一个单独的规章制定程序,或者通过与具体监管机关合作,对与宏观稳定相关的事项作出披露要求。

　　第三,针对对手风险,央行可以要求金融机构披露某些特定信息的权力,以便让其他市场参与者可以更好地评估自己面临的风险。

　　在次贷危机中,对手风险对系统风险的影响得到充分的表现,很多金融机构基于无法充分获知对手的风险,拒绝继续参与交易,导致市场的崩溃。

　　这是因为,在市场危机中,如果由于无法准确判断对手的风险而参与交易,自己所享有的权利会由于对手陷入破产而面临无法获得清偿的可能性。

　　因此,披露与对手风险相关的信息,帮助市场参与者判断对手风险,可以帮助市场顺利运转。

　　21检查权当央行无法通过与具体监管机关合作来获得信息时,央行必须能够单独发起或者参与具体监管机关的现场检查。

　　现场检查的意义不仅仅在于发现违规行为,而是通过现场检查,可以与金融机构进行直接的接触,这种接触可以获得很多无法用数字或者文字来表达的重要信息。

　　专项检查也可以让央行就某项具体的产品如次级抵押证券或业务的风险产生更为具体的认识。

　　31规章制定权央行必须能够要求其他金融监管机构增加某些监管要求,以便在具体的监管中,仍然能够把更宏观的因素考虑在内。

　　这包括与宏观稳定性相关的监管要求,诸如资本要求、许可标准以及涉及宏观稳定性的领域如流动性风险管理、对手风险管理、或有引资计划的监察指引。

　　央行对监管标准的参与权,可以防止具体监管机构见树不见林的监管盲区的出现,并且可以把微观监管与宏观调控有效结合起来。

　　41整改权央行必须拥有能够要求金融机构就与宏观经济稳定相关的事项进行整改的权力。

　　如果通过信息的分析和整理,央行能够确定某种特定的风险敞口给宏观经济造成过大的风险,就可以要求某些特定的纠正措施,例如,要求削减相关的风险敞口,或者要求该风险根据资本的某个比例来限定。

　　这些权力的范围应当相当广阔,以与限制风险的继续扩大的目标相一致。

　　为了防止央行过分滥用整改权,可以对整改权施加程序性限制。

　　例如,整改权的行使,必须经央行的货币委员会绝对多数批准,或者由各监管机构组成一个委员会市场稳定委员会,整改权的行使由该委员会多数决定。

　　51对上市金融机构的特殊要求对于上市的金融机构,央行可以要求更多的披露,考虑到金融机构对宏观的影响,比一般的上市公司更高的披露要求,是适当的。

　　增加的披露可以作为单独的一节,或者放在年度报告中的管理层讨论中。

　　上述分析表明,美国已抛弃宏观调控与行为监管可以彻底两分的理念。

　　相应地,承担宏观调整职责的美联储,其权力亦延伸至行为监管领域,而且,这种延伸是全方位的。

　　当然,这种延伸必然导致美联储与行为监管的监管机关之间的监管重叠。

　　很明显,在新的金融形势下,监管重叠被理解为必要的恶0。

　　在监管重叠与金融危机之间,选择监管重叠,是吸取过往教训的必然之举。

　　限于篇幅,这里无法对此充分展开。

　　¹但一个小证据,或许可以给我们一些启示。

　　采合一说的监管体系的国家,会比采分离说的国家,有更低的银行失败率。

　　当然,这不是一个充分的证据,因为银行失败会取决于多种因素,但至少可以提醒我们,分离说未必是最优的选择。

　　四、部分分离说的前景更完善的权力,更强壮的央行在美国金融监管蓝图计划中,央行的权力,从货币政策的决定权,到信息收集权、检查权、规章制定权到整改权,构成一个整体。

　　而且,从权力的外延而论,由于金融创新导致的很多新的金融产品,可能同时跨越传统上分割的几个不同的行业和部门,要求央行的上述权力,不能再局限于商业银行,而应同时延伸至证券业和保险业。

　　以次贷危机为例,导致危机爆发的,是以各种形式存在的,最终以房产作为担保的证券化产品。

　　这些产品实际上跨越了传统的行业范围在开始阶段,属于传统商业银行的房地产抵押贷款,属于银行业范畴。

　　随后,贷款被打包并且作为发行证券的基础,此时就转变为证券业的范畴了。

　　由于以次级抵押贷款为基础的证券被评级机构评估为投资级,因而,很多保险公司也购买了这些证券。

　　而且,在评级中,评级机构出于提高评级的要求,会要求证券发行方对贷款的违约风险投保。

　　这两种情况下,又涉及保险业的问题。

　　因此,为了准确评估次级抵押证券的风险,不能把权力再按行业来分割。

　　央行的权力,应当内容完整,范围全面。

　　反观我国人民银行法对央行权力的规定,既不够充分,野也未实现体系化和完整化。

　　从权力的完整性而言,央行不具有整改权,也未享有具体监管领域的规章制定权。

　　从权力的外延而言,央行的权力仅限于商业银行,未能及于证券公司和保险公司。

　　当然,有人可以反驳说,我国的金融创新尚未如美国发达,因此,将央行权力限于商业银行,与目前的金融现状相吻合。

　　然而,事实是,我国证券公司和保险公司对金融系统风险的影响早已显现,且一再由央行以再贷款的形式出手相救。

　　自2002年8月撤销鞍山证券开始,包括鞍山证券、大连证券、新华证券、南方证券、闽发证券、大鹏证券等多家证券公司,在其撤销、关闭、托管等过程中,都借助央行再贷款来解决问题,总计已花费200多亿元。

　　º证券公司如此,谁又可以保证,保险公司就不会影响整体风险?

只要把保险公司排除央行权力范围之外,保险公司对整体风险的影响,就会成为盲区,而我们无法承担由此付出的巨大代价。

　　因此,虽然我国金融衍生产品规模不大,但事实已经证明,影响金融稳定的因素不限于商业银行,央行的权力应当延伸至所有的金融机构。

　　简言之,我们应当抛弃完全分离说,采纳部分分离说,扩张央行的行为监管权。

　　具体而言,人民银行法应当在以下四个方面扩展人民银行的权力第一,赋予央行全面的信息收集权,包括从监管机构和金融机构获取信息的权力,而且,这种权力应当可以通过赋予央行以规章制定权来扩展。

　　第二,应当赋予央行对具体金融机构的检查权。

　　第三,赋予央行以整改权,可参照美国金融监管蓝图计划的建议而施加程序性限制。

　　第四,央行的信息收集权、检查权和整改权,都应包含所有的金融机构,而不再以银行业为限。

　　笔者深信,央行在完成上述权力扩张后,履行其宏观调控的职责,会有更坚实的法律保障,也为将来进一步的金融市场化,奠定良好的监管基础。