中国商业秘密司法保护现状和存在的问题研究.docx

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中国商业秘密司法保护现状和存在的问题研究

中国商业秘密司法保护现状和存在的问题研究

摘要：

伴随着经济的全球化和知识经济的主导化，商业秘密作为人类智力活动的优秀成果，在市场经济中发挥着其应有的经济价值，在商业竞争中的地位也是不言而喻的。

从世界范围内看，商业秘密成为各国竞争的重要武器，尤其是美国作为商业秘密保护体系最健全的国家，其参与世界市场竞争无非更有优势。

商业秘密涵盖着技术信息或经营信息，为其特定的持有人获得市场竞争优势，一旦被泄露或者盗用，将给权利人造成最大化利益的破坏。

本文就围绕如何对商业秘密进行保护的问题展开深入的探索和研究，希望对我国的商业秘密保护带来一定的帮助。

关键词：

商业秘密；司法；保护；知识产权

引言

传统观点认为，知识产权的客体仅为智力成果，由此只有专利、商标、作品等为数极少的客体能够以知识产权的方式保护，而商业秘密、地理标识等因为不具备或不完全具备独创性而不能被认定为智力成果而无法纳入知识产权的客体范畴，从而对于这些客体无法进行充分有效的保护。

但随着科学技术的不断发展，知识产权的保护对象也日益扩大，越来越多的具有一定价值的信息逐渐被立法以知识产权的形式保护，例如1996年欧盟会议通过的《数据库保护指令》将没有独创性的数据库列为知识产权的保护对象，又如世贸组织指定的《与贸易有关的知识产权协定》将商业秘密等具有商业价值的信息列入其中保护。

这一做法大大便利了权利人对抗不法侵害以满足自身的利益，也由此鼓励了社会成员进行科学技术开发，从而为提高社会生产力作出贡献。

为配合这一做法，商业秘密保护法逐渐被先进的国家与地区纳入到知识产权法律部门，这无疑大大突破了传统的知识产权法的范围。

而我国至今并未将商业秘密做明确的定性，从充分保护权利人的权益、促进科技开发创新以及与国际先进立法接轨的角度上讲，我国未来的立法将商业秘密界定为知识产权客体，并将商业秘密保护法作为知识产权法的一个部分都是必须的。

此外，我国的商业秘密法律保护规定散见于多部法规之中，保护过于分散，缺乏统一性、协调性和体系的完整性；原则性规定较多，且规范不够细密，这会带来操作性不强的问题，因而有必要制订一部单行的、比较完整的《统一商业秘密法》，以切实、充分地保护权利人的商业秘密。

一、商业秘密的认定

（一）商业秘密的构成要件

根据1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。

不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取。

能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

对比《TRIPS协定》与美国《统一商业秘密法》对于商业秘密构成要件的表述，我国对于商业秘密构成要件的表述存在以下几点不同：

1．将商业秘密归类为技术信息与经营信息两类信息

根据此规定，只有与技术、经营有关的信息才能构成商业秘密，相应的只有工商经营主体即合法的工商经营者才有商业秘密，才可以适用该法来予以保护。

笔者认为这在一定程度上会造成商业秘密法律保护的不公，例如作为个人或者家庭，其所掌握的具有商业价值的技术、诀窍等，如果遭到恶意侵害，则无法通过该法得到保护。

2．缺少“难以获得性”的表述

“难以获得性”又被称为“新颖性”，是指作为受法律保护的商业秘密所具有的在权利人与生产经营业务有关的领域，具有相对于其他信息的独特性与非显而易见性，并在相当长的时间内不易被他人总结和知悉的属性。

商业秘密法律保护的根本目的，在于维护主体因持有商业秘密而取得的相对于其他竞争者的市场优势。

而竞争优势往往和商业秘密的“难以获得性”相联系，要求该商业秘密不同于在公共领域流通的信息，应该是独特的与非显而易见的。

突出“难以获得性”的内容，可以防止将行业普通知识垄断为商业秘密。

概括而言，凡是普通信息、公开信息和无需付出一定代价就可轻易获得的信息均不符合商业秘密的新颖性要求。

3．增加了“实用性”的表述

实用性与价值性是密切相关的，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性。

实用性条件要求技术信息和经营信息有确定的可应用性，是具体而可操作的方案或阶段性技术成果。

如此方可运用于实际的制造或者使用，从而为其持有人带来竞争优势或经济利益，这是实现商业秘密价值性的必然要求。

正是因为商业秘密的这种实用性，掌握了商业秘密的任何人均可将其付诸实践。

所以，尽管商业秘密的价值性是包括将来的、潜在的价值，但同样要求这种价值是具体的，根据科学的推断是可预期的，商业秘密必须能够运用到一定行业，从而产生实际的经济价值，没有实用性的经营信息和技术信息，抽象的概念、原理、原则，如不能转化为具体的可以操作的方案，不能称之为商业秘密，是不能获得法律保护的。

4．没有将采取保密措施的程度限定于“合理”的程度

对于权利人采取保密措施的要求程度应仅限于“合理”范围之内即可。

要求权利人对其商业秘密采取面面俱到、能够防御一切不可预知的侵害手段的保密措施，是不现实、不合理且缺乏成本效益的。

笔者认为，如果权利人采取的保密措施满足如下两个条件，即可认为其采取了合理的保密措施：

（1）明显表达出其对商业秘密的保密意图；

（2）相对人非通过不正当手段无法获取该商业秘密。

（二）商业秘密的范围

商业秘密法保护的是秘密信息，但并非所有的秘密信息均受商业秘密法保护。

因此，商业秘密的范围，是指商业秘密所保护的秘密信息的范围。

从中国《反不正当竞争法》或《TRIPS协定》关于保护商业秘密的规定看，并无关于商业秘密范围的规定，而是通过规定商业秘密的构成要件来确定商业秘密的范围，凡是符合要件的，即视为商业秘密予以法律保护。

1．美国关于商业秘密范围的实践

在美国，哪些秘密信息作为商业秘密予以法律保护，取决于法院的决定，而美国对于商业秘密范围的确认是一个逐步扩大的过程。

最为宽泛的是其1996年的《经济间谍法》第一八三九条第一款第三项的规定：

“商业秘密是指各种形式和类型的金融、商业、科学、技术、经济或工程的信息，包括模型、计划、资料汇编、程序设置、配方（公式、程式）、设计、原形（样本）、方法、工艺技术、工艺过程、程序、程式、编码，不论其为有形或无形，也不论其是否被储存或被编辑，或是以物理的、电子的、图形或照相的手段，或是否以文字的形式，加以记录，只要：

（1）其所有人对其所拥有的信息采取了合理措施，使该信息处于保密状态；

（2）该信息因其未被公众所知悉，且其不易为公众通过通常手段所获得，因而具有独立的现实或潜在的经济价值。

”依此规定，美国所确定的商业秘密范围十分广泛，几乎所有的秘密信息都可以被视为商业秘密。

2．中国关于商业秘密范围的规定

根据中国《反不正当竞争法》，商业秘密根据其法律定义被分类为技术秘密与经营秘密。

有关法规、规定、意见对技术秘密的举例包括技术、工艺、设计、方法、配方、程序、数据、试验结果和试验记录、样品、计算机程序等；对经营秘密的举例包括客户名单、货源情报、产销策略、经营方法、招投标中的标底及标书内容等信息。

如上所述，我国《反不正当竞争法》仅规定了商业秘密的构成要件，而没有对保护范围举例说明，商业秘密范围的举例则散见于其他行政法规和部门法规之中，这种情况使《反不正当竞争法》缺乏明确的指导性，亦不利于法律人员的实践操作。

（三）商业秘密的法理基础

关于对商业秘密进行保护是基于何种理由，各国因法律传统的差异及对商业秘密本质的不同认识而不同，存在着多种观点，主要包括合同理论、侵权行为理论、反不正当竞争理论、财产权理论和隐私权理论。

合同理论以双方间合同关系产生的合同义务为商业秘密保护的基础，是最早发展起来的商业秘密保护理论。

优点是保护范围比较明确、可操作性强，既可用合同确认，亦可通过合同约定对某些主观性较强的秘密信息进行保护，从而打破了严格客观性要求的局限，缺点是其效力体系受到合同相对性的局限，从而在追究非相关第三人的侵权责任时显得力不从心；侵权行为理论直接规制侵权行为，不局限于合同条款，扩大了保护范围，具有更强的适用性和操作性，但其并没有对权利人被侵犯的是何种权利形成统一的认识；反不正当竞争理论专注于分析获取商业秘密手段的合法性及主观意图的正当性，摆脱了对保密关系的依赖，但却没有重视商业秘密的财产属性；财产权理论突出了商业秘密的财产属性，把商业秘密的保护放在个人财产的高度，但把商业秘密权等同于财产权或传统知识产权的做法却也实有不妥；隐私权理论强调隐私的一般特征是具有秘密性不为公众所知，这也正是隐私权论者将商业秘密看作隐私权的理论依据。

二、我国关于商业秘密侵权行为类型的法律规定

（一）侵权行为类型的法律规定

我国《刑法》第二一九条第一款及国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条所规定的商业秘密侵权行为的类型，与《反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密侵权行为类型基本相同。

现将此三部法规规定的侵权行为类型统一列举如下：

第一种：

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

第二种：

披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

第三种：

违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

第四种：

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取，使用或者披露他人的商业秘密。

其中，《反不正当竞争法》与《刑法》对于侵权行为类型的规定完全相同，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》则将上述第三种侵权行为类型的主体进一步细化为“与权利人有业务关系的单位和个人”和“权利人的职工”，即明确了违约披露商业秘密的责任主体包括签署了业务合同的相对人以及签署了劳动合同的劳动者。

（二）侵权行为类型的对比分析

1．以不正当手段获取他人商业秘密的行为

以不正当手段获取商业秘密的行为，是典型的侵害商业秘密的行为。

各国有关保护商业秘密的法律均有规定，但关于“不正当手段”的涵义，有所不同。

美国《统一商业秘密法》规定的不正当手段包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反保密义务或引诱他人违反保密义务，或经由电子或其他方法之间谍行为。

我国上述三部法规中关于不正当竞争手段的涵义，列举“盗窃、利诱、胁迫”为不正当手段，同时使用“其他不正当手段”之概括用语。

笔者认为，不正当手段应该更进一步地明确包含盗窃、贿赂/利诱、胁迫、欺诈、违反保密义务或引诱他人违反保密义务、复制他人商业秘密内容、经由电子设备等仪器获取他人商业秘密，以及其他间谍行为（如为破解商业秘密之目的，在参观工厂时以间谍手段窃取相关信息）等。

2．对以不正当手段获取的商业秘密予以披露或进行使用的行为

即以不正当手段取得商业秘密之人，将其所取得的商业秘密，予以披露或进行使用的行为。

美国《统一商业秘密法》和我国上述三部法规均有相似规定。

较之美国《统一商业秘密法》，我国上述法律规定增加了“允许他人使用”的表述。

笔者认为，“允许他人使用”可包含在“披露”或者“使用”的表述之中，实无须单独表述。

3．第三人恶意获取、使用或者披露商业秘密的行为

美国《统一商业秘密法》及我国上述三部法规均有规定，恶意自第三人取得、使用、披露商业秘密的行为，为侵权行为。

其所谓恶意，在美国，指取得人明知或应知第三人以包括违反保密义务等在内的不正当手段取得商业秘密，而仍自该第三人取得、使用或披露他人的商业秘密；在我国，是指第三人获取、使用、披露商业秘密时，明知或者应知，向其披露或许可其使用商业秘密之人，是以不正当手段获取商业秘密，或违反保密义务向其披露商业秘密或许可其使用商业秘密。

因此，对于此种侵权行为，美国和我国的法律条文表述方式不同，但内容基本上是一致的。

4．对善意取得之商业秘密，恶意使用或披露的行为

美国《统一商业秘密法》规定由于意外或错误获得商业秘密属于善意取得行为，但其后未经明示或默示同意而对其予以披露或使用仍属商业秘密侵权行为。

第三人在获得商业秘密时并不知