经济法与社会公共性论纲一.docx
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经济法与社会公共性论纲一
经济法与社会公共性论纲一
提要：
经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。
社会公共性的凸显所体现的时代精神和反映的社会要求，使经济法应运而生。
社会公共性是经济法的核心范畴。
社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利）和义务，经济法的属性等各个方面。
王保树先生在《法学研究》1993年第2期发表过一篇题为《市场经济与经济法学的发展机遇》的论文，在论文第四部分中提出“经济法所调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性”，“经济法是社会整体调节机制的法”。
这里，我们在已有认识的基础上，进一步作以下探讨。
一
人不是生活在孤岛上的鲁滨逊，而是一种社会动物，即必须组成社会并生活在社会中，社会由个人所组成但又超越个人私人性而具有社会公共性。
社会公共性是由人的社会本性决定的。
自有人类社会以来，就有社会公共性问题，只是在人类社会的不同历史时期，由于受经济、政治和文化差异的影响有所不同而已。
但社会公共性的凸显，主要还是随个人本位（主义）的发展而发展起来的。
在个人本位时期，社会的基本单位是个人，个人彻底解放、高度自治、完全自由、私利至上，社会依归于个人、统领于个人、服务于个人、让位于个人。
个人本位时期，是人类社会发展的一个重大变革时期。
个人本位作为一种关于个人与社会的根本的制度安排，是对过去那种把个人囿于群体，束缚于社会的制度安排的重大革命，是对个体的确认和个人的解放，它发展了社会生产力，引起了经济增长。
对此，著名经济学家诺贝尔奖金获得者刘易斯明确认为，个人本位（主义）在过去500年中对经济增长有有价值的、解放性的影响。
他指出：
“情况看来是，如果个人主义要是关心自己的利益和较直接的亲属，那么经济增长就会比他们受非常广泛的纯社会义务的束缚时更加容易。
经济增长之所以无论是作为原因还是作为结果，总是与大家庭和联合家庭制度的消灭相联系，与以身份（奴隶、农奴、社会等级、年龄、家庭、种族）为基础的社会制度的解体及其让位于以契约和机会平等为基础的制度相联系，与高度的社会垂直流动相联系;与部落联系的衰落和对社会集团占有权的承认的普遍减少相联系，原因就在于此。
”但对单独个人有利的未必对社会整体有利，这种个人主义在逐渐异化，以致于后来表现出一种“贪婪摄取性”蜕变成一种“占有性个体主义”，一种“猖獗的个人主义”。
“个人主义在过去500年中的增长有其罪恶的一面”，个人主义引起经济增长的同时所带来的社会罪恶是全方位的，包括：
经济危机、政治动荡、文化亵渎。
这已是人所皆知的社会罪恶现象。
面对上述个人主义罪恶的一面，许多有识之士开始了对个人主义的反思并开出了诊治的药方。
如马克思提出了社会主义，李普曼提出了“公共哲学”，丹尼尔。
贝尔提出了“公共家庭”。
等等，这些都表明社会从个人本位转向社会本位是人类社会历史发展的必然趋势。
在社会本位时期，社会应着眼于社会整体，制度安排应立足于社会整体，国家应维护社会公益。
这样，社会公共性问题就凸显了，并迫切地要求人们加以解决。
二
何谓“社会公共性”?
目前尚无定论。
我们认为，社会公共性应当具有以下内涵：
第一，社会性。
这是就社会公共性的范围来说的。
这里所谓的社会性，指的是一种普遍性而非特殊性，一种全局性而非局部性，一种大众性而非个人性，具体如：
社会稳定、制度选择、基础设施、宏观调控、环境保护、资源利用、公共服务，等等。
只有具有社会性的东西才是社会公共性的东西。
第二，公共性。
这是就社会公共性的属性来说的，这里所谓的公共性，指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性，具体如：
在社会公共性领域内活动的主体不是纯粹的私人主体，还有公共主体;运作的权力（利）不是纯粹的私人权利，还有公共权力;所作的决策不是纯粹的私人自治，还有公共决策;生产的物品不是纯粹的私人物品，还有公共物品。
只有具有公共性的东西才是社会公共性的东西。
第三，公益性。
这是就社会公共性的宗旨来说的。
这里的公益性，指的是一种利益所属的公众性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益本位的社会性而非个人性，具体包括：
公共财产、国民收入、社会分配、社会福利、社会救济、环境保护、良好秩序、公共信息，等等。
只有公益性的东西才是社会公共性的东西。
第四，干预性。
这是就社会公共性的实现手段来说的。
社会公共性的实现必须依靠一定的干预。
这里的干预性，指的不是纯粹的内在自发性还有外在强制性，不是纯粹的市场机制调节还有国家权力干预性，不是纯粹的私人自治性还有公共决策性，具体包括：
立法干预、司法干预和行政干预，其中行政干预（政府干预）又可包括财政政策干预和货币政策干预，等等。
只有借助国家干预才能保证社会公共性的实现。
社会公共性就是上述四个方面的有机统一。
三
社会公共性的凸显，标志着社会奏响了新的基调，展示了新的转向。
20世纪以来，社会公共性已经成为时代精神的体现和社会要求的反映。
第一，社会公共性的凸显，标志着社会从个人本位转向社会本位。
以前的社会以个人为本位，但个人是千差万别的，这些千差万别的个人被一同推向个人本位所支持的自由竞争中，让他们优胜劣汰，结果只有那些极少数优者才能作为胜者幸存下来，而绝大多数劣者作为败者被淘汰了。
因此这种个人本位的社会实际上是极少数人本位的社会，这极少数人垄断经济、左右政治、控制社会，社会已成为极少数人的社会，而绝大多数人却经济困窘、政治无权、依附社会，社会已成为绝大多数人的羁绊。
这是对平等自由民主人权的背弃，这是对社会发展文明进步的反动。
社会正义的力量必然要求国家出面纠正这种异化了的个人本位，让社会真正以每个人为本位，恢复每个人作为人的社会主体资格，捍卫每个人作为人的平等自由民主人权，这就要求实现社会从个人本位转向社会本位。
第二，社会公共性的凸显，要求保护社会公共利益。
市场是一种配置社会资源的机制，促使这一机制有效运转的内驱力是利己主义。
亚当。
斯密曾断言，一支看不见的手能成功地引导着自私地追求自己利益的个人来促进社会公共利益。
但“斯密对此完全没有证明，自1776年以来，也没有任何一位经济学家给予证明”。
实践倒是证明追求自己利益的人们并不能自发地促进社会公共利益，反而往往破坏社会公共利益。
此外，生活在市场中的是一种“经济人”，他追求自身利益的极大化。
为此，他必须节约成本，投机的方法是使成本外在化，成本外在化主要有两种途径，一是转嫁给私人，一是追加给公共利益。
第一种途径，由于侵害人们的私利，会遭到有切肤之痛的私人的反对。
而第二种途径，由于社会公共利益权属不清，不为人们所关切，对它的侵害常常不为人们所察觉和制止，因此往往成为使个人利益极大化的捷径。
结果，公有财产被私人免费盗用，公共资源被私人贪婪攫取，社会环境被私人任意破坏。
这种损人利己已经破坏了社会的共同基础，危及到了人类的生存。
社会必须向追求自己私利的人们申明：
私有财产神圣不可侵犯，公有财产同样神圣不可侵犯;公共资源只能归公众所有不得由私人攫取;人类只有一个地球，一片天空，必须让人们共同拥有一块绿地，一片蓝天。
社会公共利益必须确实加以保护。
第三，社会公共性的凸显，表明人们要求国家提供社会福利。
随着社会生产力的发展，经济不断增长，与此同时，人们对生活水平提高的习惯性期待也在增长。
但社会分配主要是通过市场调节进行的，市场法则是一套竞赛规则，它只会把社会财富奖赏给那些极少数的市场竞争优胜者，而不会同情和兼济那些绝大多数的市场竞争失败者。
因此，“没有理由认为收入分配应该产生于自由放任，达尔文式的竞争会被认为是一个对国民收入这张饼作出公正或平等分割的方式。
”市场分配会导致严重的贫富悬殊和社会不公，这已经危及到绝大多数人的生存。
面对一方面社会经济不断增长，一方面社会贫困却日益加剧，人们开始强调自己的“应享”（entitlements），从而导致愈来愈高涨的“应享革命”。
人们乞灵于国家，要求国家提供社会福利，提供社会救济以维持人们与社会生产力相当的生活水平，帮助那些社会不幸者过上作为人的体面的生活。
第四，社会公共性的凸显，要求国家对市场经济进行干预。
市场调节作为一种经济调节机制，确能使经济有效地运转，并创造许多经济奇迹，但市场不是万能的，市场也会失灵，它无法从根本上解决宏观经济的困境，如通货膨胀、社会失业和分配不公以及垄断现象、外部效果和公共物品，等等。
这些都是社会公共性问题，它们的解决要求国家干预（政府干预），国家干预是市场经济健康发展的内在要求和外在保证，对于社会经济发展来说，“市场和政府这两个部分都是必不可缺的。
没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。
”随着国家干预的加强，社会结构发生了变化，从此社会由自由放任状态进入了国家管理的社会（statemanagedsocieties）。
国家干预是社会公共性的本质所在和根本要求，无论是实现社会从个人本位转向社会本位、维护社会公共利益还是提供社会福利，都有赖于国家干预，没有国家干预社会公共性要求就不能实现。
四
法律是社会的调整器，法律要有效地调整社会必须适应时代精神和社会要求。
那么，上述社会公共性的凸显所体现的时代精神和反映的社会要求，传统法律部门民法和行政法能否适应呢?
我们认为，对于上述时代精神和社会要求，传统法律部门民法和行政法当然在力求适应并作出变革，但由于民法和行政法固有的属性使得它们并不能完全做到。
首先民法不能。
第一，民法是个人本位法。
民法的主体是私人，这种私人经过民法的抽象而成为一律平等的主体，但这种抽象平等的主体否定不了具体主体之间的差异，民法所维护的自由竞争并不是真正的平等主体之间的自由竞争而是具有千差万别主体之间的自由竞争，在优胜劣汰的“丛林法则”下，结果，只有极少数优胜者才能作为民法主体而存在，而绝大多数失败者将失去民法主体资格。
从主体来看，民法是“能人法”，而不是“平民法”，那些劣者弱者败者，根本不配充当民法的主体。
民法不足以维持每一个人作为人的主体资格，民法不可能反映社会本位的要求。
第二，民法是私权本位法。
民法的权利本质上是一种私权，私权神圣是民法的基本原则，私权享有是民法的根本宗旨。
就像市场这只“看不见的手”不能引导人们在追逐私利的同时促进社会公共利益一样，民法作为这种市场法则的记载和表述同样也不能。
事实上，对于民法来说，要求的只是消极地不侵害社会公共利益而不是积极地去促进社会公共利益。
尤其是民法以私权界定为其作用的基础，但对于社会公共利益来说，把产权定为私有产权成本很高，“哪里资源测量成本高于收益哪里就会存在公共产权。
”在社会公共利益领域通常实行公共产权，因此对于民法来说，在社会公共利益领域内根本上没有发挥作用的基础，遑论促进社会公共利益?
第三，民法是自我救济法。
民法要求人们自己为自己谋利，自己对自己负责，自力更生，自我救济，是民法所崇尚的一种人生观。
民法作为一种市场竞赛法则，实质上只能保证优胜者自力更生，自我救济，而对于失败者它无力更生，无法救济，民法是“商人法”而不是“慈善法”，是“营利法”而不是“救济法”，它不能对社会失败者、社会不幸者提供足够的福利救济。
第四，民法是意思自治法。
民法要求人们自己为自己作主，自己为自己立法。
但民法主体，只能从自己的见识自己的利益自己的境遇出发为自己作主为自己立法，这就难免其具有狭隘性、盲目性和失控性，民法是私人自治法而不是宏观调控法，民法的意思自治，根本上不能做到宏观调控。
其次，行政法也不能。
第一，社会关系分两类：
一类是具有普遍性的社会关系，一类是具有特殊性的社会关系。
在一个法治社会前者由法律调整，因为法律的属性在于普遍性;后者由行政管理，因为行政的本质在于特殊性。
社会公共性社会关系是一种具有普遍性的社会关系，应由法律调整而不应由行政管理。
由于行政管理的是具有特殊性的社会关系，这种社会关系法律要么无从规定要么只以原则规定，因而行政在管理这类社会关系时往往无明确的具体的法律可依，行政权本质上是一种自由裁量权。
但在一个自由民主人权法治的社会，又必须依法制约行政的自由裁量权，于是，规范行使行政权主体的行政组织法、规定行政权行使程序的行政程序法以及保障行政受害人权益的行政诉讼法出现了。
可见，行政法就是规定行政机关和行政人员在运用行政自由裁量权管理具有特殊性社会关系时所应遵循的法律。
这也就说明，社会公共性社会关系也不应由行政法调整。
第二，行政法是政府本位法。
为了启动行政管理，必须赋予政府权力和树立政府权威。
在行政管理关系中，政府是管理主体，相对方是管理受体，两者是一种命令与服从的关系。
在行政管理过程中，政府常常侵吞相对方的主体人格。
为了避免这种现象，尽管作为行政法主要构成部分的行政组织法、行政程序法和行政诉讼法从许多方面界定了政府权力、规范了政府行为、明确了政府责任，但由于行政权作用的社会关系总是一种特殊性的社会关系，法律无从具体规定，因而政府可以自由裁量，这种自由裁量不可避免会侵吞有关当事人的主体人格。
实践证明，行政法以政府为本位，不足以维护每个人作为人的主体人格，行政法不是社会本位法。
第三，行政法是国家利益法。
在市场体制下，利益格局多元化，既有私人利益，也有国家利益，还有社会公共利益，这三者密切相关但也有所区别。
私人利益是由私人所享有的利益，国家利益虽然要兼顾全社会的利益，但从根本上说主要是统治阶级的利益，社会公共利益。
李普曼的定义是：
“当人们能看得清楚，想得合理，行不偏私且乐善好施时，他们所选择的就是公共利益。
”很显然国家利益与社会公共利益并不完全一致，这种不一致只有在共产主义社会才会消灭，因为在共产主义社会，人和人的利益不是彼此对立的而是一致的，“利益的共同”才会成为基本原则。
而在其它社会所谓国家利益与社会公共利益的一致，只不过是统治阶级“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是社会全体成员的共同利益”而已。
行政法通过行政管理实现国家利益，但由于行政管理会受到私人利益压力集团的影响，难免不成为追求私人利益的政治行动，行政法不可能真正实现社会公共利益。
要真正实现社会公共利益应当依靠一种反映市场规律同时又克服市场缺陷的法律制度。
第四，行政法是行政管理法。
行政法对社会经济的管理主要是依靠行政机关启动行政权力使用的行政手段进行，但国家对社会经济进行干预在许多方面与此不同，首先依靠的机关不仅是行政机关而且还有立法机关、司法机关;其次启动的权力不仅有行政权力而且还有立法权、司法权;再次使用的手段不仅有行政手段而且还有法律手段、经济手段;最后干预程度不是直接的微观的而是间接的宏观的。
社会经济的国家干预是一项十分庞杂艰巨的任务，仅有政府根本无法胜任，况且政府也会失灵。
正是因为民法行政法不能完全适应由社会公共性的凸显所体现的时代精神和反映的社会要求，因而必然导致法律变革，即“法律社会化”，并要求产生新的法律部门。
这正如丹尼尔。
贝尔所指出的：
“‘国家与社会’的关系问题，涉及公共利益和私人要求的冲突。
很明显，它将是未来政治的潜在问题。
资产阶级社会的法律、经济和政治部门一直用来为个人服务并调节人际交换关系-这种倾向表现为：
它在思想上把理性和法规当作是初级程序而不是为了解决本质问题。
未来法学理论的一个主要任务将是运用‘公共性’原则去优先考虑群体的要求，而不再以个人需要为出发点”。
这样，适应上述社会公共性的凸显所体现的时代精神和反映的社会要求，调整上述社会公共性社会关系的经济法应运而生了。
社会公共性是经济法的核心范畴之一，是经济法的本质特征所在，社会公共性决定着并表现在经济法的各个方面，经济法从本质上说就是一种社会公共性的法。
五
从词源上考察，“经济法”一词最早是1755年法国空想共产主义者摩莱里在其名著《自然法典》中提出的。
该书第四篇第二部分为“分配法或经济法”。
摩莱里把“分配法或经济法”视为作者所拟制的“合乎自然意图的法制蓝本”的一个重要组成部分。
从其所包含的12个条文的内容来看，所谓“分配法或经济法”，是指在作者所构想的未来理想的公有制社会中，用以“调整自然产品或人工产品的分配”的法律。
嗣后，1842年法国空想共产主义者德萨米出版其名著《公有法典》，该书第三章亦为“分配法和经济法”，德萨米把“分配法和经济法”视为《公有法典》的一个重要组成部分，其含义与摩莱里的大致相同。
当然，在他们那里，经济法还不是一个完全科学的概念，如同他们的整个思想体系一样具有空想性。
但令人深思的是：
为什么经济法会由空想共产主义者首先提出?
为什么经济法会与分配法相提并论?
为什么经济法会被视为空想共产主义者所构想的理想社会的重要法律?
为什么经济法会被视为合乎自然的法律与公有的法律?
只要认真分析一下摩莱里他们的思想理论，就能发现这决非偶然。
摩莱里根据自己的共产主义理论，拟就了三条可以从根本上消除社会恶习和不幸的基本的和神圣的法律：
“第1条，社会上的任何东西都不得单独地或作为私有财产属于任何一个人，但每个人用来满足生活需要、用来享乐或用来进行日常劳动的物品除外;第2条，每个公民都将是有工作和依靠社会供养的公务人员;第3条，每个公民都要根据自己的力量才能和年龄促进公益的增长”。
这3条“神圣的法律”，实质上，第1条是废除私有制;第2条是保证公民的“劳动权和生存权”;第3条是促进公益的增长。
而摩莱里所谓的“分配法或经济法”是渊源于上述3条“神圣的法律”，并据其管理社会生产和调节产品分配的法律。
从这里，我们不难看出，摩莱里对经济法实是冥会暗通，在很大程度上可以说是准确地把握了经济法的本质。
众所周知，真正意义上的经济法，产生于垄断资本主义阶段，根源于国家对社会经济的干预。
因为，当资本主义进入垄断阶段以后，一方面垄断企业先入而主宰了一个又一个以至全部经济领域，并已经形成为一些巨大的、不受控制的和不负责任的“国中之国”。
社会走向了经济寡头制，极少数人所掌握的极少数的公司控制着国民经济生产，占据着社会主要财富，支配着国民经济生活。
另一方面，在垄断阶段，市场固有的自发性、盲目性和狭隘性变本加厉，社会经济秩序混乱、失衡、动荡，偏离社会发展目标，经济危机频频发生，而自由放任的市场机制又无法解决社会经济运行中产生的上述矛盾和困难。
这些都充分表明市场的垄断性和盲目性妨碍经济自由，破坏经济民主，扰乱经济秩序，损害社会利益，已经成为了社会公共性的大敌。
在这种情况下，代表经济自由经济民主经济秩序和社会公益的社会公共性要求形成了，为了满足社会公共性的要求，国家干预出现了，作为国家干预的法律根据的反垄断法和宏观调控法诞生了，从而经济法也就产生了。
可见，社会公共性要求是经济法产生的终极原因。
没有社会公共性的要求就没有经济法的产生。
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