一建法规复习笔记第一轮.docx
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一建法规复习笔记第一轮
建设工程法律体系
【法律体系的基本框架】
法律体系也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。
1.民商法：
公司搞招投标，为避免物权被侵权，依民法通则签合同。
2.行政法：
在城市建房，需规划许可并环评，否则需复议并处罚。
3.经济法：
按照标准去统计土地税收，并预算审计政府采购，才能节约能源不被反垄断。
4.社会法：
在矿山工作的残疾人。
需按劳动法签订劳动合同，以防在安全生产中患职业病。
法的形式：
1.宪法：
全国人大。
2.法律：
全国人大（基本法律）、全国人大常委会（一般法律）；法律由国家主席签署主席令予以公布。
特征：
“法”。
3.行政法规：
国务院；行政法规由总理签署国务院令公布。
特征：
“条例”
4.地方性法规、自治条例和单行条例：
省、自治区、直辖市以及设区的市的人大及常委会；
特征：
“地名+条例”
设区的市的人大及常委会可以对城乡建设及管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行（4个月内批准）。
省、自治区、直辖市的人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。
省、自治区、直辖市的人大会常委会制定的地方性法规由常委会发布公告予以公布；设区的市、自治州的人大及常委会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人大常委会发布公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人大常委会发布公布予以公布。
5.部门规章：
国务院各部委；部门规章由部门首长签署命令予以公布。
部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。
特征：
“规定”、“办法”、“实施细则”。
没有法律或行政法规依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权利或者减少本部门的法定职责。
6.地方规章：
省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府；地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。
地方规章签署公布后，及时本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。
特征：
“地名+规定”、“地名+办法”。
法的效力层级（法的效力等级体系）：
1.上位法高于下位法：
宪法→法律→行政法规→地方性法规（部门规章）→地方政府规章。
2.法的横向冲突：
①新和旧冲突按新法。
②特别及一般按特别。
③新的一般和旧的特别谁制定谁裁决。
④地方法规及部门规章冲突国务院认为应当适用地方法规，国务院裁决，国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决。
⑤部门规章及地方政府规章冲突国务院裁决。
民事商事法律关系有以下特点：
1.是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。
2.是平等主体之间的关系。
3.主要是财产关系。
虽然也有人身关系，但在数量上较少。
4.保障措施具有补偿性和财产性。
即民事商事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事商事责任形式。
【建设工程法人制度】
法人应当具备的条件：
1．依法成立：
不能自然产生，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。
2．有必要的财产或者经费：
是法人进行民事活动的物质基础。
3．有自己的名称、组织机构和场所：
场所是确定法律管辖的依据。
4．能够独立承担民事责任：
给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。
法人的法定代表人是自然人，代表法人行使职权。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。
建设单位一般也应当具有法人资格。
但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。
法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。
企业法人及项目经理部的法律关系：
1.项目经理部是由一个项目经理及技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子。
是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。
2.施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。
3.项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
4.企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。
5.施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。
6.项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。
项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
【建设工程代理制度】
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
代理的主要种类：
委托代理、法定代理、指定代理。
指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。
建设工程代理行为的设立：
1.建设工程的承包活动不得委托代理。
禁止承包单位转包或违法分包。
2.须取得法定资格方可从事的建设工程招标代理。
3.民事法律行为的委托代理：
可以用书面形式，也可以用口头形式。
但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托代理终止：
1.代理期间届满或者代理事务完成；
2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
3.代理人死亡；
4.代理人丧失民事行为能力；
5.作为被代理人或者代理人的法人终止。
代理存在着两个法律关系：
一是代理人及被代理人之间的委托关系；二是被代理人及第三人的合同关系。
代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。
转托他人代理应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
无权代理：
《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
表见代理：
《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理需具备的特别构成要件：
1.须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
这是构成表见代理的客观要件。
2.须本人存在过失。
3.须相对人为善意。
这是构成表见代理的主观要件。
如果相对人明知行为人无代理权而仍及之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还及行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【建设工程物权制度】
物权：
是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
1.所有权：
是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。
2.用益物权：
是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
3.担保物权：
是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
建设用地使用权：
1.设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
2.设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠及或者抵押，应当符合以下规定：
1.当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
2.应当向登记机构申请变更登记。
3.附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
4.建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。
登记机构应当收回建设用地使用权证书。
地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权自地役权合同生效时设立。
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
不动产物权的设立、变更、转让、消灭：
经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
动产物权的设立和转让：
动产物权以占有和交付为公示手段。
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
【建设工程债权制度】
债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
债的内容，是指债的主体双方间的权利及义务，即债权及债。
债权及物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。
债权相对性可以归纳为以下三个方面：
1.债权主体的相对性；2.债权内容的相对性；3.债权责任的相对性。
建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
合同：
合同是债发生的最主要、最普遍的依据。
合同产生的债被称为合同之债。
侵权：
是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。
侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。
侵权行为产生的债被称为侵权之债。
如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。
《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位及施工单位承担连带责任。
建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
无因管理：
是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。
无因管理在管理人员或服务人员及受益人之间形成了债的关系。
无因管理产生的债被称为无因管理之债。
不当得利：
是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。
在得利者及受害者之间形成债的关系。
得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。
不当得利产生的债被称为不当得利之债。
【建设工程知识产权制度】
知识产权可以分为两大类：
一类是著作权，一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。
知识产权作为一种无形财产权具有不同于有形财产的法律特征。
知识产权具有：
1.有财产权和人身权的双重属性；2.专有性；3.地域性；4.期限性。
其他的民事权利都只有财产权或人身权的单一属性，只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。
权利人对智力成果享有专有权，其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意，否则构成侵权。
空间上的效力只及于确认和保护知识产权的一国法律所能及的地域内。
知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自行消灭。
该智力成果就成为整个社会的共同财富。
专利法保护的对象：
发明、实用新型和外观设计。
发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。
如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
商标权注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的。
可以绐予6个月的宽展期。
宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为10年。
转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。
受让人应当保证使用该注册商标的商品或服务的质量。
建设工程活动中常见的著作权作品：
1．文字作品：
施工单位编制的投标文件、建设单位编制的招标文件等文字作品。
2．建筑作品：
以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
3．图形作品：
为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图。
著作权主体：
1.单位作品：
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品。
如招标文件、投标文件。
2.职务作品：
公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。
3.职务作品及单位作品在形式上的区别：
单位作品的作者是单位；而职务作品的作者是公民个人。
单位作品的著作权完全归单位所有；一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以及单位使用的相同方式使用该作品。
《著作权法》规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图等职务作品；
4、委托作品：
一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。
委托作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
【建设工程担保制度】
第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用《担保法》担保的规定。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效,担保合同无效。
《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。
保证：
是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。
保证合同应当包括以下内容：
1.被保证的主债权种类、数额；
2.债务人履行债务的期限；
3.保证的方式；
4.保证担保的范围；
5.保证的期间；
6.双方认为需要约定的其他事项。
保证的方式有两种：
一般保证；连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
保证人资格：
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。
但是，以下组织不能作为保证人：
1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
保证责任保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
建设工程施工常用的保证种类：
1.施工投标保证金；2.施工合同履约保证金；3.工程款支付担保。
工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。
抵押的法律概念：
是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押物债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.生产设备、原材料、半成品、产品；5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通运输工具；7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
下列财产不得抵押：
1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.依法不得抵押的其他财产。
当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：
1.建筑物和其他土地附着物；2.建设用地使用权；3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4.正在建造的建筑物。
当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立：
1.生产设备、原材料、半成品、产品；2.交通运输工具；3.正在建造的船舶、航空器。
办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同、抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。
抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。
抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。
抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向及抵押权人约定的第三人提存。
超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押权的实现：
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以及抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
1.抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
2.抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。
抵押物已登记的先于未登记的受偿。
质押的法律概念：
是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。
质押的分类：
质押分为动产质押和权利质押。
可以质押的权利包括：
1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
2.依法可以转让的股份、股票；
3.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
4.依法可以质押的其他权利。
留置：
是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。
《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
定金的规定：
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金应当以书面形式约定。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
【建设工程保险制度】
保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的法律制度。
因此，危险的存在是保险产生的前提。
但保险制度上的危险具有损失发生的不确定性，包括发生及否的不确定性、发生时间的不确定性和发生后果的不确定性。
保险合同指投保人及保险人约定保险权利义务关系的协议。
被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。
投保人可以为被保险人。
受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。
投保人、被保险人可以为受益人。
保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。
建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。
建筑工程一切险（及第三者责任险）：
投保人及被保险人《建设工程施工合同（示范文本）》中规定，除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。
被保险人具体包括：
1.业主或工程所有人；2.承包商或者分包商；3.技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。
保险人对下列原因造成的损失和费用，负责赔偿：
自然事件，指地震、海啸、雷电等及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；
建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。
但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。
安装工程一切险（及第三者责任险）：
安装工程一切险的保险期内，一般应包括一个试车考核期。
安装工程一切险对考核期的保险责任一般不超3个月，若超过3个月，应另行加收保险费。
【建设工程法律责任制度】
法律责任的基本种类和特征法律责任的特征为：
1.法律责任是因违反法律上的义务（包括违约等）而形成的法律后果，以法律义务的存在为前提；
2.法律责任即承担不利的后果；
3.法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行；
4.法律责任的实现由国家强制力作保障。
民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类。
建设工程民事责任的主要承担方式：
1、返还财产；
当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产。
执行返还财产的方式是折价返还，即承包人已经施工完成的工程，发包人按照“折价返还”的规则支付工程价款。
2、修理；
3、赔偿损失；
4、支付违约金；
建设工程行政责任的种类及承担方式包括行政处罚和行政处分。
行政处罚的种类：
1.警告；2.罚款；3.没收违法所得，没收非法财物；4.责令停产停业；5.暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；6.行政拘留；7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。
行政处分种类有：
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
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