浅谈律师见证对房屋登记工作影响.docx

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浅谈律师见证对房屋登记工作影响

浅谈律师见证对房屋登记工作影响

周社平  桂林市房地产交易所

       《中华人民共和国物权法》第二十条规定：

“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应承担赔偿责任。

登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

”从字面上理解，登记机构承担的是严格责任，而不是过错责任。

有些司法机关往往也会认为，非因登记机构过错导致的登记错误，登记机构也需承担赔偿责任。

目前，登记机构多数是受委托行使政府部份职能的事业单位，一般实行自收自支制度，在房屋登记中所收取的相关费用也是相当少的，这些费用只能勉强维持房屋登记机构日常开销，然而现在房屋价值少则数万元，多则数千万元；如因登记错误，法院又判决需要赔偿，仅靠登记机构或工作人员力量是难以承受的，如今房屋登记风险赔偿基金尚未建立情况下，可以这样认为房屋登记工作是一项“风险之高，收入之低”的苦差事，在房屋登记工作的多数同志总有一种“如履簿冰”和“诚慌诚恐”感觉。

众所周知，造成登记错误原因有多方面，既有申请人方面的原因，也有登记机构本身原因或登记机构与申请人相互交织原因。

于是很多登记机关为了降低房屋登记风险，千方百计，从登记各道程序严格把关，除了加强房屋登记队伍建设，努力提高工作人员政治思想素质和业务水平外，努力建立一支谦虚、务实、高效、作风过硬的干部队伍；同时在硬件方面，也加大投入，配备了与房屋登记相关的设备，如购置了第二代身份证识别仪和指纹录入系统和对房屋所有权证加密码等。

尽管如此，房屋登记错误仍有发生，因此引发了许多房屋登记行政诉讼官司，为此，为了确保申请人的提交资料的合法性、真实性、有效性；有不少登记机构在房屋登记部份事项引入公证、律师见证，试图在房屋登记前沿地带设置一道防火墙，以达到提高登记准确率和减少因申请人原因造成错误导致赔偿风险之目的，笔者是一位多年在房屋登记工作的普通同志，律师见证对房屋登记工作有何影响？

借此机会，想谈一谈自己的看法，仅供各位参考而已。

       首先我们来了解见证含义，根据《辞海》对见证的解释有三个方面内容。

（1）明显的效验。

《淮南子，缪称训》：

“但者，积恩之见也。

”

（2）作证。

《京本通俗不说，碾玉观音》；“见有两个轿番见证，乞叫来问。

”（3）可以作证的人或物。

如：

历史的见证。

另《辞海》对见证人含义解释为：

（1）应执行人员邀请，目睹某诉讼行为进行情况的人。

以与本案没有利害关系为条件。

在刑事诉讼中采取搜查、戡验、检查、扣押物书证等措施时，在民事诉讼中采取查封、扣押财产等措施时，都要有见证人参加。

见证人不同于证人。

证人应知道案件情况，而见证人无须知道案件情况。

证人是由案件本身决定。

见证人根据需要邀请的，证人对案件中事实作证。

见证人则在必要时对某诉讼行为的情况作证。

（2）应当事人邀请，目睹某项法律行为进行情况的人。

如立遗嘱、订合同时可以邀请见证人。

而公证是指国家公证机构根据当事人的申请和法律规定，证明法律行为、有法律意义的文书和事实的合法性、真实性的非诉讼活动。

古罗马有一种从事代书职业的人签字为当事人作证明，被认为是现代公证制度的起源。

此后比利时、意大利、德国等相继实行公证制度。

公证作为国家公证机关的证明活动，区别于民间的私证、见证。

公证具有证据效力，债权文书的强制性执行效力，法律行为成立效力。

我国建国初期已开展公证工作，1958年后被削弱以致取消。

1978年恢复发展。

1982年《中华人民共和国公证暂行条例》，对我国公证制度作了规定。

律师是指依照法定条件、程序取得资格，依法可以接受当事人委托或由法院指定向当事人提供法律服务，从事法律事务活动人员。

其任务是维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。

律师事务所就是律师执业机构，我国有国资律师事务、合作律师事务所、合伙律师事务所，都受司法行政主管部门和律师协会监督与管理。

那么律师见证对房屋登记影响有两个方面：

       一、积极影响

       提起律师见证对大多数桂林人来说都觉得很陌生。

《律师法》第28条规定了律师可以接受当事人的委托，担任法律顾问、参加诉讼、接受被告人的委托担任辩护人等其他法律服务等，但对律师见证未有明确规定。

尽管如此，在桂林律师界，律师见证已成为多数律师事务所已开拓或正在开拓的一项法律服务。

律师见证是指律师事务所接受当事人的委托或申请，指派具有律师资格或法律职业资格，并有律师执业证书的律师，以律师事务所和见证律师的名义，就有关的法律行为或法律事实的真实性和合法性谨慎审查证明的一种律师非诉讼活动。

律师见证具有以下特点：

1、律师见证的主体是律师。

律师精通法律，向社会提供法律服务的执业人员，以律师事务所的名义进行证明，与一般民间私证和国家公证机构进行的公证都有本质的区别。

2、律师见证是一种法律适用，是律师根据现行法律对法律事实或法律行为的真实性、合法性进行确认，不同于民间私证只讲真实，不讲合法性的情况，虽然我国法律并未明确规定律师见证业务，但在实践中律师见证已日渐增多。

特别是在涉外经济活动以及如今非常热门的房产交易活动中，律师见证已逐渐成为一项新兴的业务活动。

但要承担一定的责任和风险。

目前在我国，律师见证主要在一些涉外法律纠纷中，如中国人在国外遇到法律事项，国外的司法机关需要提供当事人在国内的户籍证明、有无犯罪记录等等，这些证明事项可由国内律师事务所以律师见证的形式出具。

随着司法的不断进步，在不久的将来，律师见证会成为一项常见的律师法律服务项目。

”律师见证的法律意义还在于，可以促进房屋登记当事人严肃认真对待其实施的法律行为，增强其责任感和减少登记成本，从而保证当事人双方建立的法律关系的合法性、稳定性，有利于执行。

当前，房屋登记机构对于登记中进行的审查既不是形式审查也不可能是完全意义上的实质审查。

而把见证制度引入房屋登记中，见证的实质审查可以在一定程度上把虚假的、无效的或者可以撤销的原因行为有效地排出在房屋登记之外，进而保证房屋登记的准确性；有利于提高房屋登记效率和法律安全；其现实意义在于，顺应改革的潮流，有利于国际接轨，在发达资本主义国家，律师具有很高的社会地位和声誉，律师见证的信誉在某种意义上胜过公证，在我国律师见证具有广泛的法律服务市场，完善法制的一个重要方面，是必不可少的。

      二、消极影响

       大多数人对于律师见证的形式、内容以及所负法律责任都不了解；如果因律师见证有过错导致当事人损失的，律师事务所应该承担什么样的法律责任，却并不甚明了。

与公证相比，律师见证仍属于私证范畴，其作为法律证据的证明力要比公证要小，仅仅能起到证明的作用。

律师见证必须在法律事实或法律行为发生之间亲眼所见，在时间、空间上有着严格的限制，区别于公证可以对以前发生的事实先行调查而后出证的做法，对于已发生或将要发生的事实情况，律师不能见证。

律师见证必须基于当事人的委托，见证律师既不是代理人，也不是调解人，而是中证人，具有作证的法律监督的双重性质。

律师见证出具的见证书起证明作用，在发生纠诉诸司法程序时，见证律师负有出法庭作证的义务。

而且，作为律师及律师事务所，在律师见证中；律师见证的两个目的：

一是见证某一法律行为或法律事实的真实性；二、见证某一法律行为或法律事实的合法性。

从法律属性上看，在我国律师见证仍属于“私证”，依法必须查证属实，才能作为认定事实的根据，不同于公证的效力，公证书一般可直接作为证据使用。

律师见证业务程序要完备，见证书内容及格式要符合要求。

律师见证似呼看起来很完美，但也存在风险。

应当说，律师见证制度有利于保证房屋登记公示的准确性和公信力；公示原则是世界各国不动产变动立法上普遍坚持的原则。

公示的内容应当真实的、合法的、有效的，否则公示就必然失去其准确性，进而丧失了对抗效力和通过公示保护第三人的作用；比如因采用律师见证书造成登记错误，并给当事人造成损害的，尽管房屋登记机构并无主观的过错，但是在见证书被撤销后，基于该见证书作出的行政行为丧失了合法的基础，法院应当判决撤销该房屋登记行为，房屋登记机构面临受损害方自然会根据《物权法》相关条款提出索赔要求；律师见证也要承担法律责，见证律师在出具律师见证书之前，应当一一核查见证材是否符合法律规定的形式要件。

前面我们谈的更多的是审查见证事项的实质要件，但如果仅关注实质要件，而忽略了法定的形式要件，则难免会百密一疏，酿成严重后果。

例如，2004年1月北京市东城区人民法院的一起判决发人深省。

廖老汉与小女儿廖某在一起共同生活。

廖老汉单位出售房改房时，小女儿出资，廖老汉以自己的名义买下了他们居住多年的三居室房子。

为了使这套住房不致在日后引发子女之间的继承纠纷，廖老汉与小女儿廖某合计，决定请律师来作遗嘱见证。

两位律师为廖老汉作了谈话笔录，廖老汉则在谈话笔录上签了字，但没有在两位律师所作的遗嘱上签名。

廖老汉去世后，子女们围绕这套住房打了一场官司，结果小女儿廖某败诉，原因是廖某虽持有经律师见证的遗嘱，但因该遗嘱缺少遗嘱人的签名，不符合代书遗嘱的法定形式，好在申请房屋登记之前该遗嘱已被法院认定为无效遗嘱。

廖某一怒之下，将两名律师所在的律师事务所诉至法院，该律师事务所为此付出了20多万元的经济损失。

按说两名律师不应该犯这样低级的错误，他们清楚要让廖老汉在谈话笔录上签字，却忘了让他在遗嘱上签名，结果导致遗嘱无效。

如果两名律师在作出律师见证结论之前，能逐一核实见证材料是否完全具备法律所规定的要件的话，这样的疏漏是不难被排除掉的。

       由此可见律师见证存在风险；律师从事见证业务还应当遵寻回避原则，尽量不为自己的亲友作见证；遵寻公平原则，但对合同中弱势一方或一般消费者的利益应依法维护；遵寻对法律规定的强制公证的行为不予见证的原则等等，在此不一一赘述。

首先，律师从事见证业务，应当勤勉尽责、谨慎审查，以专业的角度判别见证事项的真实性和合法性。

其次，律师见证应当谨慎审查见证事项的合法性。

       前面我们已经谈到，律师见证的目标之一就是见证某一法律行为或法律事实的合法性，因此律师见证必须对见证事项的合法性审查负责。

例如，2003年10月，深圳市福田区人民法院判决何女士与深圳某房地产公司签订的《商品房买卖合同》无效。

何女士大惑不解，一份经过律师见证的合同竟然无效？

原来，深圳某房地产公司在与深圳市国土规划局签订的土地使用权转让合同中就明确规定，开发商所建住宅不得作为商品房进行转让和出售，何女士购买的房屋正属于开发商所建的这批住宅。

按理说，何女士委托的律师应当对何女士签订的《商品房买卖合同》的有效性作出“见证”，但他却没有。

事后该律师事务所辩解说，律师所做的见证是行为见证，律师只对何女士与某房地产公司在合同上签字及盖章的真实性做见证，并不对所签合同的内容作见证。

如果是这样的话，律师做为法律人士的专业属性就不能得到体现。

律师见证之所以不同于一般人的的作证，就在于见证律师还担负着对见证事项合法性审查的义务。

由于该律师没有对何女士合同的有效性进行审查导致合同无效，何女士表示要就自己受到的损失要求该律师事务所赔偿。

见证律师在应对合同各方当事人的身份进行实质审查负责，例如仅仅以当事人自行提供的材料作为认定主体资格的依据，结果对某公司早在2000年就被吊销营业执照以及陈××作为某公司虚假委托代理人身份等事实根本没有审核出来，以致给当事人周先生造成了重大损失。

周先生向法院起诉要求该律师事务所赔偿损失；该案带给我们的思考是沉重的。

作为见证律师，不能仅依赖当事人提供的书面材料，而应当对当事人提供的书面材料进行全面核实，就当事人的资格来说，应当查明自然人或法人的真实身份，其权利能力和行为能力；代理人的代理资格、代理权限；当事人的资信状况、履约能力以及合同履行的可行性。

对企业来说，应当调查企业的工商登记、税务登记、外贸许可、特许经营、产品标准、专利商标等等，对相关证据和材料，还应当到有关部门进行必要的核实。

       三、建议或意见：

        1、根据房屋登记业务类型及风险评估，下列房屋登记部分登记项目可实行律师见证。

        1）房屋取得方的委托书、房屋变更登记业务；

       2）涉外和涉港澳台的房屋所有权转移合同（协议）见证；

      3）夫妻离婚析产协议、夫妻财产约定、房屋赠与等见证；

      4）委托他人代为遗失补证登记、注销登记、未涉及到房屋权属转移更正登记；

       2、考虑登记机构能够追偿实现可能性；目前我国律师事务所按出资性质划分为国资性质律师事务所、合伙性质律师事务所、合作性质律师事务所等，国资律师事务所是指国家出资设立的律师事务所，也是国家事业法人单位，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任；合伙制律师事务所是指由律师自愿组合，不占国家编制，不要国家经费，自筹资金，自负盈亏，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任，根据合伙协议，经司法行政机关批准设立的一种律师执业机构；合伙制律师事务所是指由律师自愿组合，不占国家编制，不要国家经费，自筹资金，自负盈亏，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任，根据合伙协议，经司法行政机关批准设立的一种律师执业机构。

通过对上述律师事务所了解，我们可从社会信誉良好、实力较强、机构比较稳定方面来考虑的；在目前我国公民诚信不是很好，相关法律法规又尚未健全的形势下，建议选择国资性质律师事务所见证为宜。

       3、加强与律师事务所沟通；房屋登记机构应与相关律师事务所对见证业务范围、见证书应载明的内容、格式要达成共识，对见证书成立与撤销程序要规范化，同时建立有关房屋登记见证情况相互通报制度和明确各自审核职责。