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独立董事行政处罚分析报告
2020年独立董事行政处罚分析报告
上市公司的董监高人员，一方面，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，不能保证披露的信息内容真实、准确、完整的，应当在公告中作出相应声明并说明理由；另一方面，应当履行忠实义务和勤勉义务，遵守并促使上市公司遵守国家法律、行政法规、部门规章、规范性文件。
独立董事，是不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
在部分信息披露违法案例中，独立董事也难以免责。
本文将根据2020年度行政处罚和市场禁入情况，归纳分析相关案件中独立董事受处罚的原因以及处罚轻重情况。
一、概况
（一）共53名独立董事受处罚
2020年度涉及独立董事的行政处罚案件共18件，其中证监会作出7件，证监局作出11件；沪主板6件，深主板2件，中小板9件，创业板1件；涉及18家上市公司，共处罚53名独立董事；与2019年度独立董事被行政处罚数量略有下降。
无独立董事被采取市场禁入措施。
具体情况如下：
（二）处罚轻重情况
2020年度涉及独立董事被处罚的案例，违规行为均在新《证券法》实施前发生并且在新证券法实施前已终结，根据新《证券法》新老划断的要求适用2005年的《证券法》。
2020年度被行政处罚的53名独立董事合计被处以384万元罚款，处罚金额较2019年度增长69.16%（2019年度57名独立董事合计被处以227万元罚款），处罚力度加大。
上述18起行政处罚案件中，53名独立董事中没有被顶格处罚的情况。
2020年度涉及独立董事被处罚的18个案件中，主要涉及的违规类型分为两类：
一类是涉及信息披露违法违规，针对违规的公司共计开出罚单16起，处罚相关独立董事51人；另一类是涉及泄露内幕信息、内幕交易、短线交易，全年开出罚单2起，处罚相关独立董事2人。
信息披露违法违规案件中，2名独立董事被处以20万元处罚，7名独立董事被处以15万元处罚，5名独立董事被处以10万元处罚，2名独立董事被处以8万元处罚，1名独立董事被处以6万元处罚，9名独立董事被处以5万元处罚，4名独立董事被处以4万元处罚，21名独立董事被处以3万元处罚；上述信息披露违法违规案件中，独立董事被处罚金额最多的为KMYY（600518）的2名时任独立董事，被证监会分别处以20万元罚款。
另外，1名独立董事因内幕交易被处以30万元处罚、同时因短线交易被处以5万元处罚；1名独立董事因泄露内幕信息被处以8万元处罚。
具体情况如下：
其中涉及内幕交易、短线交易的案例如下：
1、内幕交易“NJXB（600682）”
SBJT公司为BJXB公司控股股东，“SBJT公司拟将持有的Dendreon公司转让给BJXB公司”事项属于《证券法》规定的“重大事件”，在信息公开前属于《证券法》所述的内幕信息。
内幕信息形成时间不晚于2017年8月27日，内幕信息敏感期结束于2017年9月15日。
NJXB董事长杨某等人属于内幕信息知情人，其中杨某知悉内幕信息的时间不晚于2017年9月8日。
李某曾任BJXB独立董事，与杨某相互认识。
上述内幕信息敏感期内，2017年9月14日13:
17，李某与杨某通话1次。
吴某系李某配偶，“姚某”证券账户系吴某向姚某借用，账户资金来自李某与吴某。
在内幕信息敏感期内，“姚某”和“吴某”证券账户，于2017年9月14日累计买入“NJXB”129,900股，成交金额5,033,587元；内幕信息敏感期结束后全部卖出，成交金额4,366,709元，扣除交易税费后亏损672,786.77元。
上述“姚某”和“吴某”证券账户的交易均由李某决策后由吴某或李某本人下单操作，李某借用“姚某”证券账户、“吴某”证券账户在内幕信息敏感期内交易“南京新百”。
李某交易“NJXB”行为明显异常，与内幕信息高度吻合，且无合理理由。
2、短线交易“ZYSC（600280）”
2014年4月18日至2019年4月29日，李某担任ZYSC独立董事。
“姚某”证券账户系李某配偶吴某借用，账户资金来源于李某与吴某。
2017年1月15日至2019年4月29日期间，李某通过“姚某”证券账户将其持有的“ZYSC”在买入后六个月内卖出或卖出后六个月内又买入。
2017年8月22日至23日共买入50,000股，成交金额398,500元；2017年9月14日卖出50,000股，成交金额415,816.78元；2017年12月14日至22日共买入61,700股，成交金额566,706元；2018年5月21日卖出10,000股，成交金额91,400元；2018年9月10日至14日共买入50,000股，成交金额237,100元。
上述证券交易由李某决策后由吴某或李某本人下单操作。
宁波证监局认为，李某的行为违反了《证券法》第四十七条、第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成《证券法》第一百九十五条、第二百零二条所述的违法行为。
2020年4月8日，宁波证监局下发行政处罚决定书。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，宁波证监局决定：
对李某内幕交易违法行为，处以30万元罚款；对李某短线交易违法行为，给予警告，并处以5万元罚款。
二、信息披露违法案例常见违规点
近三年行政处罚违法违规案件的类型主要有：
信息披露违法类、操纵市场类、内幕交易类、中介机构违法类、私募基金领域违法、短线交易、从业人员违法违规等类型。
大部分处罚决定涉及多项违规行为，上述18个行政处罚案例的违法类型大部分属于信息披露违法类，违规行为主要涉及虚假陈述、重大遗漏、不正当披露。
（一）虚假记载
虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。
从处罚数量看，独立董事被处罚的案例中共有13家上市公司涉及虚假记载。
从处罚程度看，2名独立董事被处以20万元罚款，3名独立董事被处以15万元罚款，5名独立董事被处以10万元罚款，32名独立董事被处以3万元至8万元不等罚款。
典型违规行为包括：
1、定期报告中虚增营业收入、利润，虚增/虚减营业成本，如ADR（600666）、BSGF（002188）、XLKJ（002341）、KDX（002450）、RZGF（002629）、JGBL（300093）等；
2、定期报告中虚增/虚减费用、营业外支出、资产减值损失，如KDST（000939）、SLGF（002766）等；
3、定期报告中虚增货币资金，如KMYY（600518）、FRYY（600781）、KDX（002450）、JGBL（300093）等；
4、定期报告中虚增存货、固定资产、在建工程、投资性房地产等资产，如KMYY（600518）、HTJY（000995）等；
5、年度报告披露的实际控制人信息存在虚假记载，如KDST（000939）；
6、未在年度报告中如实披露募集资金使用情况，如KDX（002450）；
7、重大资产重组文件存在虚假记载，如FRYY（600781）。
相关案例介绍：
1、KMYY（600518）——定期报告存在虚假记载
（1）定期报告存在虚假记载，虚增营业收入、利息收入及营业利润
《2016年年度报告》虚增营业收入89.99亿元，多计利息收入1.51亿元，虚增营业利润6.56亿元，占合并利润表当期披露利润总额的16.44%。
《2017年年度报告》虚增营业收入100.32亿元，多计利息收入2.28亿元，虚增营业利润12.51亿元，占合并利润表当期披露利润总额的25.91%。
《2018年半年度报告》虚增营业收入84.84亿元，多计利息收入1.31亿元，虚增营业利润20.29亿元，占合并利润表当期披露利润总额的65.52%。
《2018年年度报告》虚增营业收入16.13亿元，虚增营业利润1.65亿元，占合并利润表当期披露利润总额的12.11%。
（2）定期报告存在虚假记载，虚增货币资金
2016年1月1日至2018年6月30日，KMYY通过财务不记账、虚假记账，伪造、变造大额定期存单或银行对账单，配合营业收入造假伪造销售回款等方式，虚增货币资金。
通过上述方式，《2016年年度报告》虚增货币资金225.49亿元，占公司披露总资产的41.13%和净资产的76.74%；《2017年年度报告》虚增货币资金299.44亿元，占公司披露总资产的43.57%和净资产的93.18%；《2018年半年度报告》虚增货币资金361.88亿元，占公司披露总资产的45.96%和净资产的108.24%。
（3）定期报告存在虚假记载，虚增固定资产、在建工程、投资性房地产
KMYY在《2018年年度报告》中将前期未纳入报表的6个工程项目纳入表内，分别调增固定资产11.89亿元，调增在建工程4.01亿元，调增投资性房地产20.15亿元，合计调增资产总额36.05亿元。
经查，《2018年年度报告》调整纳入表内的6个工程项目不满足会计确认和计量条件，虚增固定资产11.89亿元，虚增在建工程4.01亿元，虚增投资性房地产20.15亿元。
（4）定期报告存在重大遗漏，未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况
2016年1月1日至2018年12月31日，KMYY在未经过决策审批或授权程序的情况下，累计向控股股东及其关联方提供非经营性资金116.19亿元用于购买股票、替控股股东及其关联方偿还融资本息、垫付解质押款或支付收购溢价款等用途。
根据2005年《证券法》第六十六条第六项和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》（证监会公告〔2016〕31号、证监会公告〔2017〕17号）第三十一条、第四十条的规定，KMYY应当在相关年度报告中披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况，KMYY未在《2016年年度报告》《2017年年度报告》和《2018年年度报告》中披露前述情况，存在重大遗漏。
2020年5月13日，证监会依法对KMYY及相关责任人作出处罚。
时任独立董事在《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》和《2018年年度报告》审议中投赞成票或签字，保证财务报告真实、准确、完整，现有证据不足以证明上述人员已尽勤勉义务，应当对KMYY披露的定期报告存在虚假陈述承担法律责任，是KMYY信息披露违法行为的其他直接责任人员。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，证监会决定：
对时任独立董事江某、李某给予警告，并分别处以20万元的罚款；对时任独立董事张某、郭某、张某给予警告，并分别处以15万元的罚款。
2、FRYY（600781）——重大资产重组文件存在虚假记载
FRYY与FRJT、FTKG构成关联关系，开药集团与FRJT、FTKG构成关联关系。
（1）年度报告存在虚假记载、重大遗漏
2015年以来，FRYY（含控股子公司，下同）将货币资金提供给控股股东FRJT（含控股子公司，下同）、FRJT母公司FTKG（含控股子公司，下同）使用。
FRYY未将提供给FRJT、FTKG的资金记入财务账簿，也未对FRJT、FTKG非经营性占用上市公司资金情况予以披露，导致其披露的2015年、2016年年度报告存在虚假记载、重大遗漏。
上述非经营性资金占用未入账，导致FRYY2015年年度报告披露的货币资金期末余额10,315.74万元虚假，虚增货币资金6,380万元占当年年度报告披露的期末净资产的15.17%；导致FRYY2016年年度报告披露的货币资金期末余额10,512.37万元虚假，虚增货币资金7,200万元占当年年度报告披露的期末净资产的16.63%。
（2）重大资产重组文件中存在虚假记载、控股股东FRJT在重大资产重组中提供信息虚假
2016年4月25日，FRYY第六届董事会第十三次会议审议通过《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案）》（以下简称《重组报告书》），于4月27日公告披露：
拟向FRJT等14名交易对方发行股份及支付现金购买其合计持有的开药集团100％股权，本次重大资产重组构成关联交易、借壳上市，标的公司开药集团符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的相关条件。
自2016年4月27日至2017年12月26日，FRYY持续披露更新的《重组报告书》，其中披露开药集团三年一期财务报表及FRYY一年一期备考财务报表，并披露“FRYY与控股股东、实际控制人或者其他关联方之间不存在非经营性资金占用的情形，开药集团与FRJT、朱某或其他关联方之间亦不存在非经营性资金占用的情形。
本次交易完成后，上市公司不存在关联方资金占用的情形”。
FRJT为FRYY、开药集团的控股股东。
FRJT为实现医药资产的整体上市，筹划、组织、实施将开药集团注入FRYY，属于同一控制下的重大资产重组。
FRJT2015年、2016年大规模占用开药集团子公司资金，在重组时未向FRYY如实提供相关信息。
FRJT作为交易对方在《重组报告书》中公开承诺，保证所提供的信息真实、准确、完整。
经查，截至2015年12月31日、2016年12月31日，开药集团及其子公司向FRJT、FTKG提供资金的余额分别为34,950万元、50,370万元。
开药集团未将上述交易记入财务账簿，导致《重组报告书》中披露的开药集团财务报表中货币资金余额虚假。
前述违法事实和本项违法事实导致《重组报告书》中披露的FRYY备考财务报表中货币资金余额亦存在虚假记载，2015年、2016年分别虚增货币资金41,330万元、57,570万元，分别占各年末净资产的12.95%、14.79%。
上述被占用资金的绝大部分自中国证监会受理直至批准一直未予归还，故《重组报告书》中关于不存在非经营性资金占用的表述亦存在虚假记载。
（3）年度报告存在虚假记载、重大遗漏，2018年未及时披露关联担保
2017年，FRYY将开药集团纳入合并报表。
FRYY、开药集团以前年度向FRJT、FRKG提供的资金，在2017年、2018年绝大部分仍未归还，且发生新的占用，FRYY未将相关资金占用情况入账，也未对FRJT、FRKG非经营性占用上市公司资金情况予以披露，导致其披露的2017年、2018年年度报告存在虚假记载、重大遗漏。
2020年10月13日，证监会依法对FRYY及相关责任人作出处罚。
时任独立董事为其他直接责任人员。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款的规定，证监会决定：
综合上述三项违法事实，合计对时任独立董事安某、耿某、李某给予警告，并分别处以15万元罚款；对时任独立董事张某给予警告，并处以6万元罚款。
（二）重大遗漏
重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。
从处罚数量看，独立董事被处罚的案例中共有13家上市公司涉及重大遗漏。
从处罚程度看，2名独立董事被处以20万元罚款，4名独立董事被处以15万元罚款，5名独立董事被处以10万元罚款，27名独立董事被处以3万元至8万元不等罚款。
典型违规行为主要是定期报告中对相关情况存在重大遗漏，主要事项包括：
1、关联方非经营性资金占用事项，如WWGF（600300）、KMYY（600518）、JGBL（300093）等；
2、关联交易事项，如KDST（000939）、HXGJ（002018）、XLKJ（002341）等；
3、对外担保事项，如FRYY（600781）、KDX（002450）、OPZW（002711）等；
4、重大合同、重大债务违约及诉讼的情况，如ADR（600666）；
5、未及时入账和披露融资借款、保理事项，如SLGF（002766）。
相关案例介绍：
SLGF（002766）——定期报告存在重大遗漏
1、定期报告中存在虚假记载
2016年1月至2018年12月，SLGF存在虚增营业收入、虚减管理费用、财务费用。
2、定期报告中存在重大遗漏
2017年SLGF未及时入账和披露42,500万元借款，未及时披露担保7,500万元、潜在付款义务11,715万元。
2018年，SLGF未及时入账和披露23,000万元借款。
SLGF2017年至2018年年度报告中存在重大遗漏。
SLGF通过虚构采购业务、虚列其他应收款等名义向非供应商转出款项8.7亿元，大部分用于前述财务造假行为相关体外资金循环及偿还相关借款。
其中，11,042,898.41元用于肖行亦个人用途，主要包括支付其定增股票借款利息和赔偿员工持股计划损失。
SLGF2018年年度报告中未披露实际控制人非经营性占用资金的情况，存在重大遗漏。
2020年12月7日，证监会依法对SLGF及相关责任人作出处罚。
根据案件事实、责任人职务、责任人实际履职情况、审议相关年报的会议决议、会议表决情况、年度报告书面确认意见等，对SLGF披露的年度报告存在虚假记载、重大遗漏的行为，时任独立董事是其他直接责任人员。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，证监会决定：
对时任独立董事郑某、苏某给予警告，并分别处以8万元的罚款。
（三）不正当披露
不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。
从处罚数量看，独立董事被处罚的案例中共有11家上市公司涉及不正当披露。
从处罚程度看，2名独立董事被处以20万元罚款，4名独立董事被处以15万元罚款，5名独立董事被处以10万元罚款，23名独立董事被处以3万元至5万元不等罚款。
典型违规行为包括：
1、未按规定披露关联方非经营性占用资金的关联交易、未按规定披露资金拆借事项，如KDST（000939）、RZGF（002629）等；
2、未按规定披露关联交易事项，如HXGJ（002018）、XLKJ（002341）等；
3、未按规定披露对外担保，如FRYY（600781）、OPZW（002711）等；
4、未按规定披露重大合同、重大债务违约及诉讼的情况，如ADR（600666）、KDST（000939）等；
5、未按规定披露开立商业承兑汇票事项，如RZGF（002629）；
6、未及时披露业绩预告修正公告等。
相关案例介绍：
OPZW（002711）——未按规定披露对外担保、未按规定披露关联方非经营性占用资金的关联交易
1、未按规定披露对外担保
2016年11月至2018年10月期间，OPZW未经审批程序，为关联方提供担保15笔，担保金额合计不低于128,345.5万元；为非关联方提供担保7笔，担保金额合计不低于70,994.5万元。
经查，OPZW对外提供上述担保时，未按规定履行公司董事会、股东大会审批程序和信息披露义务，也未在2016年年报、2017年半年报、2017年年报和2018年半年报等定期报告中进行披露。
直至相关债权人对OPZW担保事项提起诉讼或仲裁后，OPZW才在2018年年报中对有关对外担保事项予以披露。
2、未按规定披露关联方非经营性占用资金的关联交易
2017年3月至2018年8月期间，OPZW在未经过授权的情况下，通过向他人借款后直接转入实际控制人、时任董事长及法定代表人陈某本人及其控制的银行账户的方式，累计向关联方陈某提供非经营性资金30,659.06万元。
OPZW向实际控制人、时任董事长及法定代表人陈某本人及其控制的银行账户转入向第三方所借入资金的事项构成关联交易，实质构成关联人对上市公司非经营性资金占用，OPZW未及时披露，且未在2017年半年报、2017年年报和2018年半年报中披露该关联交易事项，直至相关债权人对OPZW提起诉讼或仲裁要求赔偿相关借款后，才在2019年2月27日发布的《重大诉讼公告》、2019年3月28日发布的《关于新增诉讼事项的公告》及2018年年报中对上述关联交易事项予以披露。
2020年12月2日，广东证监局依法对OPZW及相关责任人作出处罚。
时任独立董事、董事知悉上述部分对外担保事项，未及时向董事会报告并督促其履行信息披露义务，是其他直接责任人员。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第二百二十三条的规定，广东证监局决定：
对时任独立董事、董事陈某给予警告，并处以15万元罚款。
三、部分申辩采纳情况
上述53名被处罚的独立董事中，有21名提出陈述、申辩或听证申请。
主要有如下陈述申辩意见：
1、不知悉、未参与涉案违法违规事项，在任职期间积极履职勤勉尽责；
2、不实际参与公司日常经营决策，不承担公司信息披露职责；
3、基于会计师审计报告作出的判断，关于年报签字是在充分提示风险的情况下同意披露年报；
4、涉案违法事项超出其专业能力范围，不具备财务方面的专业审查能力，；
5、无法通过审查年度报告的方式发现存在的问题，对未经董事会审议关联交易事项无法发现；
6、调查期间积极配合监管部门调查，主动向公安机关报案且公安机关已立案侦查；
7、个人不存在主观故意、弄虚作假、严重失职或为自身直接或间接获取不当利益等行为，对违法行为没有过错。
证监会及其派出机构综合考虑当事人的参与程度、岗位职责、任职年限、专业背景等，结合履职和勤勉尽责、配合调查等情况，明确区分了直接负责的主管人员和其他直接责任人员，综合认定责任并确定处罚幅度，对个别案件调减部分当事人行政处罚幅度，取消《行政处罚及市场禁入事先告知书》拟对部分当事人采取的市场禁入措施，如OPZW（002711）。
但证监会及其派出机构对大部分申辩意见不予采纳，具体原因主要如下：
1、2005年《证券法》第六十八条明确规定“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”。
作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，不知情、不了解、未参与、不具备相关专业背景、依赖专业机构出具的意见和报告、未直接或间接获取利益等不能成为法定免责事由；相反，在正常履职的情况下，不知情、不了解、未参与恰恰是其未勤勉尽责的证明；
2、独立董事应当从保护中小股东权益出发，关注上市公司内部控制，充分了解公司经营运作情况；对于长期性、系统性财务造假行为，作为时任独立董事不能仅以其能力不足为由免除信息披露违法行政责任；
3、当事人称其多次提出加强财务资金管控的建议，但未能提供相关证据，在相关半年报、年报董事会会议记录上未见其所述发言记录；其作为独立董事对审议上市公司相关定期报告的董事会会议记录上签字确认，即应当保证披露的相关定期报告的真实、准确、完整；
4、积极配合调查是法定义务，而非免除处罚的理由。
相关规则：
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
《信息披露违法行为行政责任认定规则》
第二十条 认定从轻或者减轻处罚的考虑情形：
（一）未直接参与信息披露违法行为；
（二）在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告；
（三）在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施；
（四）配合证券监管机构调查且有立功表现；
（五）受他人胁迫参与信息披露违法行为；
（六）其他需要考虑的情形。
上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性等负有法定责任。
上市公司董事、监事、高级管理人员应当具备公司管理所需的必备专业知识，并基于自己
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