从近代民法到现代民法.docx
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从近代民法到现代民法
从近代民法到现代民法
目 次
一、引言
（一）契约法
（二）侵权行为法
（三）小结
二、近代民法
（一）引言
（二）作为近代民法基础的两个基本判断
（三）近代民法的理念——形式正义
（四）近代民法的价值取向——法的安定性
（五）近代民法模式
（六）近代民法的法学思潮——概念法学
三、现代民法
（一）引言
（二）平等性与互换性的丧失
（三）现代民法的理念——实质正义
（四）现代民法的价值取向——社会妥当性
（五）现代民法模式
（六）现代民法的法学思潮
四、现代民法面临的难题
五、结语
一、引 言
今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。
当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。
当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。
使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？
让我们先看契约法。
（一）契约法
1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。
这本书的开头写道：
“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。
的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。
1941年德国学者豪普特（Haunt）发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。
到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。
对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。
《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。
《契约的再生》的开头就这样写道：
“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。
有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。
*3
（二）侵权行为法
本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。
美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：
“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。
英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz说：
“侵权法正面临着危机”。
瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说：
“侵权法已经没落”。
为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。
特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。
美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。
按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。
由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。
1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。
1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。
1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402A条关于缺陷的定义。
值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。
我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。
但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。
而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。
直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年获得通过。
被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。
现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。
更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。
被称为人类立法史上空前的创举。
按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。
无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。
这难道不是一个重大的变革吗？
该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。
该委员会经过调查研究，提出了最终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外事故补偿法的经验，引起很大的轰动。
后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。
否则，英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。
值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年代发表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。
*4他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。
该文发表后，在日本产生了很大的轰动。
据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告，介绍这一制度的构造。
加藤雅信访问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能，要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。
他认为中国正处在制度创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。
要真采纳这一制度，侵权行为法制还存在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？
（三）小 结
从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。
这难道仅仅是学者们的神经过敏？
或者故作惊人之语？
正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的，“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。
前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。
*5我们可以用这段话来概括整个民法，说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革，所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼，不过是这一重大变革潮流的表现罢了。
二、近代民法
（一）引言
什么是近代民法？
所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。
在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。
关于近代民法，我们可以从以下几个方面加以描述和概括。
（二）作为近代民法基础的两个基本判断
近代民法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想的体系，是建立在什么基础之上的呢，是建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。
这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。
第一个基本判断，叫平等性。
在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。
由于受生产力发展水平的限制，从事生产和参加交换的主体，主要是以家庭为单位的农民、手工业者，再就是雇用少数工匠的小业主和小作坊主。
像现在这样的企业，例如公司、企业集团乃至跨国公司，这样的具有强大经济实力的经济组织，还不可能产生。
市场交易中、社会生活中，主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主相互之间进行商品交换，建立民事法律关系。
而所有这些主体，在经济实力上谈不到有多大的区别。
差别当然是有的，但从整个社会范围来看，差别不大，一般不具有显著的优越地位。
尤其在当时不发达的市场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立。
因此，法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。
第二个基本判断，叫互换性。
所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。
前面谈到的平等性判断，并不是说一切生产者在经济实力上绝对平等，一点差别都没有。
当一个农民向手工业者购买急需的工具时，手工业者当然有可能利用对方的急需和自己的有利地位，使所订立的契约对自己更有利。
问题是他并不是总有这种优势，当他在下一个交易关系中作为买受人向农民购买粮食或原料的时候，则农民作为出卖人也完全可能利用自己暂时获得的优势或手工业者的急需，使契约条件对自己更有利。
于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。
在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。
我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个（平等性、互换性）基本判断之上的。
民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。
这就是所谓的私法自治和契约自由原则。
这就是民事法律行为制度。
当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。
这就是自己责任原则或者过失责任原则。
在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。
但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。
可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。
（三）近代民法的理念——形式正义
民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。
这种追求，我们叫做民法的理念。
民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。
现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。
例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。
法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。
例如，日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。
这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。
再如过失责任原则，前面已经谈到是以平等性和互换性为基础，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。
如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿。
可见，过失责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。
因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。
（四）近代民法的价值取向——法的安定性
民法理论认为，法律蕴含着多种价值，例如正义、公平、效率、秩序、妥当性、安定性等等。
而近代民法所追求的最高的价值，则是法的安定性。
所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。
换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。
这就叫做法的安定性。
而所谓妥当性则不同，妥当性所要求的是每个具体案件都应当得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。
因为社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。
用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理，也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。
以法律关于擅自转租的规定为例，各国民法均规定，擅自转租，出租人有解除权。
但现实生活中，擅自转租的案件，其具体情形各不相同。
例如，承租人将承租的房屋擅自转租他人开商店收取高额租金牟利，或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲，虽然都属于擅自转租，但两者有很大差别，至少后一种情形符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。
因此对于后者判决解除租赁契约，不具有妥当性。
但是，因为近代民法以法的安定性为首要价值取向，当安定性与妥当性不能兼顾时，为了确保法的安定性，而不惜牺牲具体案件裁判的妥当性。
因此，法官裁判擅自转租案件时，只考虑法律构成要件，凡未经承租人同意的转租，即属于所谓擅自转租，应依法满足承租人解除契约的请求，而对于转租的具体情形则一概不予考虑。
近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。
这就是在市场经济条件下，整个社会生产是无计划的，迫使各个生产者自己安排自己的计划，而民法正是为一切市场参加者提供一个法律框架，以便于市场参加者可以作出预见和计划，可以同他人竞争。
尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。
确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。
（五）近代民法模式
由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：
其一，抽象的人格。
近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。
它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。
当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为“人”这一法人格。
“人”包括“自然人”和“法人”。
自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。
规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。
对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。
法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。
这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。
其二，财产权保护的绝对化。
私的所有制，是近代社会的基础，民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律化，是近代法的辉煌成果。
此物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。
如果这块土地属于某人所有，则他不仅可以支配地表进行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直达地心，都归他支配，任何人不得侵犯。
其三，私法自治。
在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预，此即私法自治，为近代民法的根本原则。
私法自治，是维持市场自由竞争的法律原则。
作为私法自治原则的下位的原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则。
其中，以契约自由原则为最重要。
私法自治的实质，在于民事生活领域的一切法律关系，由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。
其四，自己责任。
按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。
如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任，亦即个人对自己的行为负责，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。
因此，自己责任又称为过失责任。
*6
（六）近代民法的法学思潮——概念法学
1.概念法学的两个来源
在整个19世纪占据支配地位的民法思想，称为概念法学。
概念法学有两个来源：
其一，德国的潘德克吞法学。
潘德克吞法学，是由历史法学派演变而来。
潘德克吞法学通过对罗马法的研究，将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确解答。
就像数学家以数字及抽象符号，依一定公式进行纯粹逻辑的演算一样。
认为法官的职责，仅在根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，遇有疑义时，只应探求立法者当时的意思予以解决。
其二，法国的注释学派。
1804年法国民法典颁布后，通过对法国民法典的注释研究形成注释学派。
法国注释学派奉行法典崇拜，民法典被视为人间的理性，认为法典之外无法源。
按照18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说，认为法官应严格受法律约束，不允许有任何裁量余地，以致使法官成为立法者的奴隶。
并形成法典万能和逻辑崇拜。
*7
2．概念法学的特征
概念法学的主要特征可概括如下：
其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法典，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。
其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。
其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。
其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。
*8
概念法学虽源于德国的潘德克吞法学和法国的注释学派，但到19世纪后期，已经成为大陆法系国家的共同现象，对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。
到了20世纪初，概念法学占据了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。
三、现代民法
（一）引 言
近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。
总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。
政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。
近代民法正是反映了这种要求。
而与此形成鲜明对照的是，（*背景）20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。
首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。
然后是两次世界大战，使数千万人丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成为人类史上前所未有的惨剧。
再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓苏东巨变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。
同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。
由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。
此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。
在这种条件下，法院面临许许多多新的问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。
从法律分类来说，中世纪民法与近代民法，是两个不同历史时期的法律类型。
但近代民法与现代民法之间则不存在这种区别。
所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。
现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。
*9对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。
（二）平等性与互换性的丧失
从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。
其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。
以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。
因此，在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。
*10作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸。
至于企业主与劳动者在经济地位上的不平等，且不说资本主义国家，我国改革开放以来的现实已经充分说明。
许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。
按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。
（三）现代民法的理念——实质正义
社会正义有形式正义与实质正义之分，前面谈到近代民法满足于形式正义，是由对19世纪社会经济生活所作出的两个基本判断，即平等性和互换性，所决定的。
而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。
导致民法理念由形式正义转向实质正义。
换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。
基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。
例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否合于公平，均非所问。
契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。
此即契约必须严守的原则。
而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。
于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。
再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契
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