欧盟民法典草案之述评上.docx

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欧盟民法典草案之述评上

欧盟民法典草案之述评（上）

目  次

一、前言

二、欧盟民法典立法背景

三、民法典起草之争

（一）、构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

2、“弱势群体”的保护

3、统一与自然融合

（二）、构建民法典的可行性

1、法理基础

2、法律文化多样性

（三）、民法典的构建

1、重回罗马法

2、法典还是判例法

3、重述还是法典

四、民法典草案之结构

五、民法典草案之特色

（一）、继承性

    1、PECL（欧盟合同法原则）

    2、AcquisCommunautaire（现行私法）

（二）、融合性

    1、两大法系的融合

    2、与国际规则、惯例的融合

（三）、创新性

    1、形式的突破

    2、内容的独特

（四）、时代性

    1、现代私法

    2、多元价值观

六、民法典草案之评述

（一）、进步性

   1、“以人为本”理念的融入

   2、欧盟私法统一的基础

（二）、不足

   1、不统一性

   2、局限性

七、总结

一、前言

对大多数欧洲国家来讲，立法者制定的条文是法律的主要渊源，其在私法上的产物则表现为民法典的诞生。

[1]十九世纪初《拿破仑民法典》的制定拉开了欧洲民法法典化运动的序幕，其孕育的个人意思自治原则对后世民法的发展产生了深远的影响。

[2]然而，《拿破仑民法典》更多地继受了罗马法的传统，大部分条文都来自于习惯法与古罗马法当中。

[3]普遍接受的观点则认为在启蒙思想的洗礼下，《法国民法典》是罗马法后期意思主义原则与法国大革命政治影响的结晶。

[4]

《拿破仑民法典》对十九世纪的欧洲产生了深远影响，为当时民法的发展奠定了坚实的基础。

颁布之后的民法典很快在比利时也得到了实行，于1810年传入荷兰。

[5]其独特的风格至今还未丧失原有的光辉，仍然对法国人的生活发挥着重大的影响，以至于在普通法（CommonLaw）中挣扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法国民法典的烙印。

[6]

一个世纪后德意志民族的土地上，又一部对世界影响巨大的民法典的诞生，开创了欧洲民法典运动的新纪元。

与法国民法典不同的是，其意思自治色彩明显减少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝国统一后的产物。

[7]通过民法典，各邦私法和全德意志帝国的人民生活准则得到了统一，以前属于东德的人民，在统一后德国的感召下，立刻也回到了这部民法典的统一之下,它是德意志民族文化的集中体现。

[8]其理性精神的凝聚，至今仍对德意志民族产生巨大的作用。

[9]

二十世纪中期以来，意大利、波兰与荷兰民法典的重订，使民法典编纂运动得到了延续。

[10]时至今日，方兴未艾的法典化运动也使英国不得不考虑商法典的制定。

[11]而对统一后的欧盟来说，其私法上最终的归宿则是一部民法典的出台。

在经过二十多年的争论、历时四年的起草后，欧盟民法典草案（DraftCommonFrameofReference）于2007年底部分完成。

不论这部草案最终是否或以什么形式通过，它也是由欧盟各国最顶尖的民法学教授、法官、律师的共同成果汇集的结晶，体现了欧盟各国民法的最普遍规则，当之无愧为当今世界上最先进的民法典之一。

本文作者将试图对欧盟民法典草案的立法背景、起草过程中争论的焦点、草案的结构和特色进行阐述，旨在揭示这部新世纪民法典独特的意义。

二、欧盟民法典立法背景

欧洲私法的统一始于上个世纪五十年代，其统一的主要形式则表现为指令（directive）、条约（treaty）、规则（regulation）和建议（recommendation）。

[12]其中，“指令”（directive）是欧盟对私法进行统一的最主要形式，而其统一的最终目的，是为了促进欧盟“单一市场”（singlemarket）经济的发展。

至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。

[13]除了以上形式外，欧盟法院（EuropeanCourtofJustice）的判决，是对这些成文法规则进一步的解释，不仅是对欧盟层面上规则和术语的阐述，同样对成员国本国法的解释也起到一定的推动作用。

[14]然而，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，未能承担和履行私法统一的神圣职责，主要体现于以下五方面：

（一）欧盟“指令”对私法领域的影响集中体现于消费者法、不正当竞争法和不平等条款当中，其目的是为了保护弱势群体的利益。

[15]最早对不正当竞争法领域的指令，即《有关误导性广告的成员国法律、法规和行政规定的协调统一的指令》颁布于1984年，[16]对私法一般规定调整的指令，即《关于对有缺陷产品责任的指令》颁布于1985年。

[17]二十多年间，欧盟理事会在私法领域颁布的指令约二十个，而在劳动法和公司法领域颁布的指令则更多。

但是，每部指令的颁布都只是针对私法的一个特定领域，如针对合同中的不平等条款、针对消费者保护，等等。

就私法统一而言，这些指令仅仅覆盖了私法领域中非常微小的一部分，如同沧海一粟，而欧盟经济的统一则需要私法领域更广阔的融合。

[18]

（二）“指令”间术语的不协调和规则的相互冲突，一定程度上影响了“指令”预期达到的统一效果。

[19]欧盟各个指令中对术语的定义，不能够在其它指令中得到适用，严重影响了指令的实行。

例如，欧盟法院在西蒙妮·雷特那（SimoneLeitner）[20]案件的判决中认定：

在《包价旅行指令》[21]中对“损害”（damage）一词的定义，并不能适用于《关于对有缺陷产品责任的指令》。

这一判决意味着欧盟各指令、规则间术语定义的相互独立性，而欧盟私法的统一则需要各术语定义与规则间的协调一致。

（三）“指令”通常采取可由成员国选择适用的条款来实现其目的。

由于欧盟在实行私法统一的同时，并不能够对其成员国本国法律造成破坏，而各成员国法律基础、形式和文化是多元发展的，这就使欧盟在具体规则的颁布上采用了可供成员国根据自身情况自行选择条款的方式，从而避免对其成员国的本国法造成损害。

然而，这种由成员国自行选择条款的方式，使各国在实施“指令”的时候并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化。

（四）“指令”对弱势群体的保护通常采用最低标准。

但因各成员国对弱势群体保护的程度不同，这种最低限度的保护只能使保护程度更低的成员国将其标准提高到与指令所要求的最低程度一致，不会对保护程序更高的成员国带来任何影响，从而并未能使各国对弱势群体的保护程度相互统一。

这些程度和标准的不一致，则使欧盟私法的统一难于达到理想状态。

（五）各成员国对“指令”中术语和规则的解释不同，阻碍了私法的统一进程。

例如，对于《防止不正当竞争的指令》中“诚实信用”（goodfaith）这一概念的解释，大陆法系国家的理解较深刻，而英国法上却缺乏这一概念生长的土壤。

[22]同时“指令”也很难对所有概念和规则规定一个准确、具体而统一的定义，并且各大陆法系国家基于各国法律文化、法律基础的不同，对诸如“诚实信用”原则所采用的标准和程度也不一致。

这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，给私法的统一带来严重的阻碍。

[23]另外，对少部分成员国而言，外来的这些概念和规则在一定程度上也可能对其本国法的延续造成一定的损害。

综上所述，以“指令”为主要形式的法令在促进欧盟私法统一的同时，由于其自身的缺陷所致，使欧盟私法并未真正的达到统一状态。

然而，私法是一部调整私人主体间交易的法律，与市场经济和商业的繁荣息息相关，它们之间有着内部必然的联系。

[24]与此同时，欧盟成立的基础是为了实现“单一市场”（singlemarket）的构建，以达到欧盟境内货物（goods）、人员（people）、服务（service）和资本（capital）的自由流通。

[25]而私法的不统一，则是实现“单一市场”过程中最大的拦路虎。

于是，更加广泛领域内的私法统一和更加协调的统一形式被提上议程。

在欧盟成员国法典化运动的影响下，欧盟私法法典化成为二十世纪末欧盟法学界的主题。

欧盟议会（EuropeanParliament）于1989年第一次提出了构建“欧盟民法典”这一设想，[26]但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。

但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟不得不于1994年再次提出构建一部民法典的当务之急，同时作为制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。

[27]

在“单一市场”构建的需求和欧盟的倡导下，《欧盟合同法原则》（PrinciplesofEuropeanContractLaw）的第一部分于1997年颁布，包括合同的履行（performance）、不履行与救济（NonPerformanceandRemedies）。

在此基础上，兰德委员会（LandoCommission）于1999年同时颁布了《欧盟合同法原则》的第一和第二部分，涵盖了合同法一般规定、成立、代理人的权限、合同有效性、合同解释、合同内容、合同的履行、不履行和救济。

2002年颁布的《欧盟合同法原则》第三部分，包括多方当事人、债权转让、债务承担和合同转让、抵消、时效、不法、条件及复利等内容。

《欧盟合同法原则》是由以丹麦学者兰德（Lando）为首的“欧盟合同法原则委员会”（TheCommissionofEuropeanContractLaw）起草完成，旨在重述欧盟各成员国间合同法的最普遍原则以促进欧盟合同法的统一发展，同时也为今后欧盟民法典的起草奠定基础。

[28]值得一提的是，兰德于1974年曾与欧盟委员会的温弗里德·豪施尔特（WinfriedHauschild）共同提出过构建一部欧盟民法典的设想，但未得到广泛关注。

[29]

同时在这期间，意大利学者吉由斯佩·甘道尔菲（GiuseppeGandolfi）于1990年开始独立起草了一部“欧盟合同法典”，于2002年完成。

该合同法典涵盖的内容与《欧盟合同法原则》极其相似，但未获得重视。

因这部合同法典是由一人完成，以意大利民法典为基础，有着自身的局限性，不能反映欧盟各成员国间最普遍的规则。

[30]且因该合同法典不是采用英语起草，不能被其它国家学者研究并获得认可。

与甘道尔菲起草的合同法典相比，“兰德委员会”起草的《欧盟合同法原则》是一部较为先进的合同法规则，其起草小组成员来自欧盟大部分国家，在一定程度上体现了旨在重述欧盟各成员国所共同享有的一套最普遍规则的目的。

该合同法原则在欧盟法学领域引起巨大反响，欧盟也赋予其可由当事人自行选择适用的法律效力。

其主要意义体现在：

（一）《欧盟合同法原则》是各成员国合同法最普遍规则的“重述”。

兰德委员会在起草过程中的最根本的目标，就是使这部合同法原则能够体现欧盟各成员国间最普遍的规则，其委员会成员来自欧盟多数国家。

[31]值得一提的是，美国法律“重述”（restatement）为欧盟合同法原则的起草提供了借鉴，尤其《美国法律重述》起草过程中所运用的“方法”（methodology）在一定程度上影响了《欧盟合同法原则》的起草。

[32]两部法律中都是从现行多样性的规则中找出最普遍和最合适的原则，都试图将现行多样性的规则变得更加系统、连贯和一致。

[33]然而，《美国法律重述》的根本目的是要告诉人们什么是法律，法律是怎样的；而欧盟合同法重述的根本目的则是要使多样性的各成员国现行法律更加协调、统一。

[34]

（二）为境内跨国交易减少了法律上的障碍，在一定程度上促进“单一市场”经济的发展。

[35]兰德委员会在起草合同法原则之时，首先明确了统一的合同法应当要为欧盟境内的跨国交易提供便利，减少由于各成员国法律的多样性带来的经济上的阻碍。

其起草的最根本动力就是为了促进“单一市场”经济的发展。

由于欧盟赋予了该合同法原则可由当事人自行选择适用的效力，从而为跨国交易提供了便利，可以说在一定程度上推动了“单一市场”的构建。

然而，由于该合同法原则性质上属于“软法”（softlaw），同时由于欧盟层面上其它立法的空白，以至在合同实践中很少被当事人适用。

这也是其对经济发展影响局限性之所在。

（三）为欧盟私法的进一步统一奠定基础。

自上世纪八十年代以来，为促进“单一市场”经济的发展，欧盟已意识到在进行货币统一的同时，应当要解决各成员国私法多样性所带来的障碍。

私法的统一成为八十年代以来法学界最热衷的话题之一。

而合同法作为私法统一中最核心的部分，要真正消除私法多样性对“单一市场”构建的阻碍，第一步和最重要的一步则是要进行合同法的统一。

[36]《欧盟合同法原则》为欧盟重述了一套最普遍适用的规则，为今后私法领域的进一步统一奠定了基础。

兰德委员会在起草过程中所采用的研究方法，也为今后私法的进一步统一提供了经验。

（四）对立法者和法官提供了指导意义。

[37]《欧盟合同法原则》通过采用欧盟各国最普遍接受的规则的方式解决了合同法的部分核心问题，但并非所有的规则都与各成员国本国法相一致。

由于各成员国立法的相互冲突，该合同法原则不得不舍弃少部分国家所采用的一些原则或标准。

而最终所采用的合同法问题的解决方式，无疑具有对各成员国立法者和法官提供指导的作用。

在全球一体化经济的影响下，各国立法者都努力使本国法律与国际上最普遍和最先进的法律相接轨，以减少本国法与国际普遍规则的明显不一致所带来的经济上的阻碍。

可以说，《欧盟合同法原则》在一定程度上促使各成员国今后的立法同欧盟立法趋于一致。

（五）提供了一套可供讨论的术语和规则。

《欧盟合同法原则》中将大陆法系国家普遍采用的“诚实信用”、“公平”等原则提升到了一个至高点。

其采用的术语和规则为欧盟各成员国间的讨论奠定了基础，欧盟其它层面上的立法和研究也将围绕《欧盟合同法原则》提供的这套术语和规则得以展开，从而使这些模糊概念的定义和标准更加明确、清晰，同时也为这些规则能否反映欧盟各成员国立法最普遍的原则提供了讨论的平台。

综上所述，《欧盟合同法原则》的颁布，客观上促进了欧盟私法的发展，是欧盟私法史上的里程碑。

[38]然而，由于欧盟其它层面上立法的空白，这部合同法对促进欧盟“单一市场”的作用有着自身的局限性。

而欧盟“单一市场”的构建要求私法上更广泛领域的进一步统一。

1997年荷兰政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸举办了欧盟私法研讨会，将欧盟民法典设想第一次开始付诸实际行动，具有划时代的意义。

[39]虽然这次会议并未倡导制定一部对欧盟有强制执行力的民法典，但在这次会议上，德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔（ChristianvonBar）开始组建“欧盟民法典研究小组”（StudyGrouponaEuropeanCivilCode），迈出了欧盟民法典起草最重要的一步。

现在的民法典草案正是以该小组为核心所完成的。

值得一提的是，“欧盟民法典研究小组”的大部分成员来自“兰德委员会”，因此可以说“欧盟民法典”是《欧盟合同法原则》的延续和发展。

[40]

欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了私法统一的步伐，1999年欧盟理事会（EuropeanCouncil）倡导进一步对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍，并规定理事会于2001年回馈研究报告。

[41]2001年7月11日，欧盟委员会（EuropeanCommission）向理事会和议会（EuropeanParliament）提交的“通讯”（Communication）[42]将欧盟私法的统一推向顶峰。

该“通讯”旨在建立一套完整的欧盟合同法规则，并规定私法的研究不仅限于学术上对债权法统一的可行性和必要性的讨论，同时也应深入到商业实践领域。

欧盟委员会在这份“通讯”中提出了改变现有私法的四条途径：

[43]

（一）欧盟采取不作为政策，将问题留给市场解决。

在这条途径中，欧盟认为问题是由于市场造成的，但是市场自身也是解决其问题最有效的途径。

由于经济发展和商业竞争的影响，同时也由于自由的市场赋予了合同双方当事人自行选择适用法律的权利，这些由市场引起的问题都可以通过其自身，或者通过一些团体、组织，如消费者团体、非政府组织（NGO）等加以解决。

除此之外，各成员国的立法者在促进经济发展的刺激下，也会寻找出解决这些问题的途径，使本国私法与其它国家私法相融合以减少法律不统一所带来的经济发展中的阻碍。

通过以上方式，可以达到通过市场来协调各成员国法律多样性所带来损害的目的。

而在这一过程中，欧盟所要做的只是倡导和鼓励市场自行解决其引发的问题，以促使个人利益与公共利益更好的协调。

（二）促进合同法最普遍适用原则的发展，以达到各成员国法律的融合。

在这条途径中，欧盟倡议应该对比较法进行更加深入的研究，通过这些研究找出各成员国合同法最普遍性的规则。

通过这些最普遍适用的规则来进一步指导各成员国的立法，同时也对今后欧盟其它领域的立法具有重要的借鉴意义。

但是该套合同法共同原则不具有约束力，只具有指导作用。

（三）改进现有私法。

由于欧盟颁布的法律、规则、指令和建议之间的不协调和不系统，自1996年以来，“内部市场立法简化”（SimplerLegislationfortheInternalMarket）项目得到了启动。

其目标主要在于简化和完善欧盟立法，使各法律、规则、指令、建议之间相互协调、更加系统。

在该条途径中，欧盟倡议应对现有私法领域内的立法进行简化、重新修改，以使其内部相互统一。

（四）颁布一套有强制力的立法。

过去欧盟通常采用“指令”、“规则”和“建议”的形式来促进私法的统一。

然而，这三种形式都有其不完善之处，其中“指令”通常采取可由成员国自主选择条款的方式，其自主选择的特点给“单一市场”所要求的私法统一带来了严重阻碍；而“规则”相比起来灵活性减弱很多，这种强制性的执行容易给各成员国本国法带来危害，并且“规则”之间、“规则”与“指令”之间相互缺乏一种内部的协调性；而“建议”则纯粹是由各成员国自行选择的一套规则，对“单一市场”经济的发展未带来直接的、实际性的便利。

在这条途径中，欧盟提出三种具体的方式供各界讨论：

1、制度一套可由当事人自由选择的规则，这套规则可与各成员国法律同时存在；2、制定一套有强制力的规则，但是可以允许当事人在合同中明确排除适用；3、制定一套强制力规则，当事人无权排除适用，该套规则也将取代现行成员国的立法。

该份“通讯”意在向社会各界寻求解决各成员国私法多样性对“单一市场”构建所带来的阻碍。

仅两年时间内，欧盟收到来自各界的回复181份。

[44]其中，商业界人士普遍赞同第一种解决途径，也就是将问题留给市场，欧盟采取不作为政策。

[45]而学术界、法官则更多的赞同第二种和第三种途径，也就是发展一套有指导意义的合同法规则或者改进现有私法。

[46]而在这份“通讯”发布以后，欧盟法学界针对“私法统一”这个问题的讨论也达到了前所未有的程度。

2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（ActionPlan）[47]对“私法统一”问题进行回复。

在这份“行动方案”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（CommonFrameofReference）的计划，从而建立起一套共同的欧盟合同法规则和术语。

[48]委员会于2004年月10月通过“随后通讯”（Follow-upCommunication）[49]的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。

[50]

欧盟所颁布的上述各项文件及其行动指南表明了，“私法统一”这一问题已经由学术讨论上升到了政治层面。

[51]而统一的根本动力，则是为了实现“单一市场”的构建，达到欧盟境内的货物、人员、服务和资本的自由流通，或者说是为了繁荣“内部市场”（InternalMarket）。

统一的最终目标，则是重述一套欧盟各成员国间最普遍适用的规则，以减少私法多样性带来的阻碍。

[52]

2007年12月28日，《共同参照框架草案：

暂时性版本》（DraftedCommonFrameofReference:

InterimOutlineEdition）提交至欧盟。

但是该份草案并未完全按欧盟在“行动方案”中所设想的那样仅仅提供一套合同法的普遍原则和术语。

该草案在此基础上，将合同法、侵权法、财产法、不当得利等规则全部起草完毕，大多数法学学者直接将其称为“民法典草案”（DraftedCivilCode）。

[53]该民法典草案，是由“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”（ResearchGrouponExistingECPrivateLaworAcquisGroup）历时四年起草的结果，起草小组汇集了欧洲顶尖的民法学专家，预期促使欧盟于2009年赋予该草案可由当事人自行选择适用的法律效力。

[54]

三、民法典起草之争

自1989年欧盟第一次正式提出构建一部统一民法典的设想以来，在近二十年的讨论中，是否有必要构建这部民法典，构建这部民法典的可行性和怎样构建则，成为讨论的主要议题。

在讨论的过程中，也引发了不少反对民法典构建者的批判。

《欧盟民法典草案》也就是在这些讨论和批判中逐渐走向成熟。

（一）构建民法典的必要性

1、“单一市场”的构建

构建一部统一民法典的设想，是以“各成员国多样性私法严重阻碍欧盟‘单一市场’发展”的假设为前提之下提出来的。

[55]正因为民法典与市场经济的繁荣有着天然密不可分的联系，在发展“单一市场”经济的要求下，民法典这一设想被提上议程。

[56]然而，就该假设并未进行过实践性调查，究竟各成员国多样性私法是否对欧盟经济的发展造成阻碍，一直仅停留于学术理论上的讨论。

该假设的主要依据，来源于民法典与经济发展天然的内在联系，多数学者认为私法的统一必然会促进经济的发展与繁荣；[57]其次，该假设建立在多样性的私法给市场增加了交易成本和不确定因素这一经济学原理基础之上。

[58]因为私法主体通常在签订合同之前都需要了解他国法律，这样就无形中造成了合同成本的增加。

并且，对其它成员国法律的不熟悉，也可能使合同增加了不确定和不安全因素。

在种种假设之下，构建一部民法典成为欧盟的当务之急，因为统一的民法典能够减少当事人在跨国交易中对法律多样性的担忧，降低交易成本，减少合同的不确定因素，从而促进“单一市场”的发展。

[59]

然而，近年来有学者指出，多样性私法并未阻碍欧盟“单一市场”的发展和繁荣。

[60]由于合同双方当事人在很多情况下并非要对他国法律进行了解，并且多数合同都会对法律的适用作出选择。

同样，从2001年欧盟理事会“通讯”的回复中得知，商业界人士更青睐于欧盟采取不作为政策，从而可推断事实上私法的多样性并未对跨国经济和商业交易的发展造成阻碍。

因此，反对构建统一民法典者批评说，近年来欧盟及各界对民法典所作出的举措都是建立在虚无缥缈的假设基础之上的，应当对实际情况进行调查。

批判者在此基础上，更倡导对欧盟各成员国私法进行更深入的比较性研究，将各成员国私法的不同之处展现出来，使市场主体能够更明确的了解这些不同，从而在合同中选择所适用的法律。

[61]然而，批判者的这些建议，同样也是建立在学理假设的基础之上的。

更多的学者仍然从民法典与经济繁荣的天然联系出发，为这部伟大民法典的构建而付出努力。

[62]

2、“弱势群体”的保护

除了“单一市场”构建的需要外，推动民法典构建的另一因素是对弱势群体的保护。

[63]有学者提出，在选择法律适用时，合同强势一方主体将会选择适用他们更了解、对弱势方保护标准更低的成员国法律。

自十九世纪末期以来，随着垄断