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代理

民法

第五章

代理

第一节代理的概念和类型

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一、代理的概念

代理是代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人（相对人）为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。

民法通则第63条第2款规定:

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

代理涉及三方当事人:

一是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人f助的人,即被代理人或称本人;二是能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人,即代理人丨三代理关系之第三人。

自然人和法人均可充当代理人,但法律有特别规k的^事代理,非经商业登记,不得从事该项代理。

例如,证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该业务。

代理有狭义、广义之分。

狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理;广义的代理，还包掊间接代埋，即代理人以自己名义实施民事法律行为，而后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。

我国民法通则规定的是直接代理，但奋同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。

二、代理的特征

因间接代理与直接代理,在当事人地位、权利义务内容以至于法律效果上迥然不同，这里概括的代理特征，主要按民法通则对直接代理的规定加以说明。

（一）代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动^

代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。

行纪活动是指行纪人受委托人的委托,由委托人担负费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪

人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。

代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。

代理人与法人代表地位也不同。

法人代表.在代表法人时，自己的人格被磕人吸收,法人代表的行为就是法人的行为;代理人在代理时,仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。

两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果,就此一点,不难看出，法人代表制度源自于代理制度。

（二）代理实施的行为必须是有法律效茱的行为1'

代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。

如果不产生法律后果，虽然在形式.上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。

如请他人代拟合同文本、询价等，只委托事务,这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，倒而不产生代理关系。

（三）代理人进行代理活动时独立地进行意思表示^

代理的这一特征把代理与传达人、居间人的活动区别开来。

传达与代理均盖辅助行为但两者的法律关系迥然不同:

传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示,易言之，本人只是借传达人的嘴做媒介而已，若有传达错误由缚达人负过失赔偿责任;而代理人是自己为意思表示,即本人是借代理人的脑袋为自己服务，代a人行为就是本人的彳fi。

简而言之,传达是代理本人的“嘴”;代理还包括“借脑”。

居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表为本人设定权利义务。

.1

（四）代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担

代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负

担民事义务。

所以，代理人与第三人进行的一‘切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。

即使是由于代理人的过失而造成的不利后果,被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。

如果代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。

三、代理的法律要件

代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。

但代理由于制度的.特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其成立的特别要件。

（一）须有三方去事人

代理关系的特点就是有三方当事人,如只有双方当事人而无第三人,则不能成立代理。

三方当事人之间的关系，前已述及，不声赘述。

（二）代理的标的

代理的标的须为民事法律行为，民法通则第63条第1款规定:

公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为;第2款也规定:

代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为,承担民•事责住。

民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为可准用代理,如代理申请专利商标、办理登记、代理诉讼.等。

民事法律行为中的身份行为,因其有专属性，不得代理，.如结婚、离婚、收养等身份行为,不得代理。

最高人民法院《民通意见》第78条规定:

凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

违法行为也不得代理，民法通则第67条规定理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

（三）须依代理权

代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直归属于被代理人的一种权限。

代理的效果归属于本人，关键就是要有代理权。

代理权的取得因法定代理与委托代理而不同，但代理权是任何代理关系的核心要件。

（四）须为本人计算

代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。

因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务,凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。

利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止Q

四、代理的类型

（一）直接代理与间接代理

这是以是否以本人名义为标准划分的代理类型。

根据合同法规定的直接委托与间接委托，相应产生直接代理与间接代理。

前述主要都是直接代理，这里着重介绍间接代理。

间接代理的概念。

这是搐受托人以自己的名义处理委任事务,其效果间接或直接归属于委托人的代理。

所谓间接,是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后，再转给委托人;所谓直接，是在特定情形下，因委托人主张权利或被披露,委托事务之效果直接对其发生。

间接代理的效果。

自动介入权。

这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同赤对委托人有约束力。

委托人可以介入委托事务，直接对第三人行便受托人的权利,包括请求权、抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。

被动介入权。

这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时,委托人成为债务人。

委托人既负受托人应履行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。

（二）委托代理与法定代理

以代理权产生的原因划分，代理分为委托代理与法定代理。

委托代理之代理权基于本人的授权意思表示发生;法定代理之代理权由法律规定产生。

委托代理。

委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理）即委托代理的代理权产生自本人的授权行为。

民法通则第65条第1款规定，民事法律行为的委托代理,可以用书面形式，也可用口头形式。

第65条第2款规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

法人参加代理关系一般均采用书面形式,如果因被代理人授权不明而使第三人遭受损失，应由被代理人与代理人共同担负对第三人的赔偿责任。

委托代理，依照被代理人授权范围不同，又可分为：

（1）一次性委托代理,即被代理人委托代理人办理一次性民事法律行为，该民事法律行为完成,代理即告终止。

（2）持续性委托代理，即被代理人在较长的时间内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为。

（3）总委托代理，即被代理人在一定时间内,委托代理人办理对某种事务或某种标的物的各种代理活动。

•

委托代理由本人邊权意思产生，性质上属于意定代理。

其基础关系可以是委托合同，也可以是劳动合同、雇佣合同等，即所谓职务代理。

委托代理和职务代理等意定代理的基础关系可以各不相同，但共同特点是代理权皆产生于授权行为。

因此.，即使由于某种原因致使委托合同等基础关系不能成立或失去效力，也不能影响代理人的代理权。

这既是为了充分发挥代理制度的作用，又有利于维护正常的社会经济秩序和善意第三人的利益。

法定代理。

这是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。

法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的,法律根据自然人之间的亲属关系，如父母子女、夫妻等而直接规定的代理权。

如果有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议，则需要由指定机关指定法定代理人,故指定代理在本质上还是法定代理。

法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。

（三）一般代理与特别代理

这是按代理权限的范围划分的。

在委托代理中,对代理权限无#别限制的代理，称一般代理;对代理权限有特别限制的代理,称特别代理。

（四）本代理与复代理

这是按由谁选任代理人来区分的。

由本人选任的代理人的代理，称本代理;由代理人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。

复代理之要件。

有本代理存在。

复代理以本代理为基础，故复代理权不得大于本代理权，大于部分成为无权代理。

有复任权。

代理具有信赖关系,若无本人授权或事后的追认，代理人选任之复代理人的行为对本人不生效力。

民法通则第68条规定:

委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下,为了保护被#理人的利益而转托他人代理的除外。

无复代理权之例外。

最高人民法院《民通意见》第80条规定：

由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的“紧急情况”。

复代理之效力。

复代理人与代理人之区别只是代理人选任，其身份仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人。

最高人民法院《民通意见》第81条规定:

委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第65条规定的条件办理转托手续。

因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

甲委托乙销售一批首饰并走将,丨乙经甲N意转委托给丙。

丙以其名义与T签知实叁合同，约定将这批脅饰以高于市场价10务的价格卖‘丁，并赠其丄批箱色。

丙®此与戌签订箱-包买卖合同。

丙依约向丁交付首饰，但因戌本能向丙交付箱.包,导敖呙无法尚丁交付箱包。

丁拒绝向丙支付首饰款。

下列哪一表述是正确的？

（2011年试卷三第4题）

乙的转委托行为无效、

丙与丁签订的买卖合同直择约束甲和丁

丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利，

丙应向丁披露戌,丁可0行像丙对戌的权利

【参考答章及简要提示ic。

甲首饰店的回函内睿表明吋乙的转委托行为予以追认，故乙的转養托行为有效。

丙▲以自己的名义而非以甲的名义气丁签i丁买卖合同，因此，丙与丁签订的买卖‘同不叙i接约束甲和丁。

因.丁拒绝履行支付首饰款义务，则丙应向甲披露丁，甲可以行使羔对丁的衩利。

（五）单独代理与共同代理

按代理人是一人还是数人，代理区分为单独代理和共同代理。

单独代理。

单独代理是代理权属于一人的代理。

单独代理的特征是代理权属于一人,但被代理人是一人还是数人，在所不问。

无论委托代理和法定代理，都可产生单独代理。

共同代理。

共同代理是代理权属于两人以上的代理。

共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以各自行使代理权，也可以约定依多数决原则行使代理权。

代理人之间如果未形成共同关系的，依最高人民法院《民通意见》第79条第1款的规定:

数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

第二节代理权

一、代理权的概念

代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。

代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。

在代理关系中，代理权最为重要,不仅代理人的地位取决于它,而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。

二、代理权的发生

（一）法定代理权的取得

法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。

这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人、社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。

（二）委托代理权的取得

委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。

授权行为相当重要。

重大事务的授权，以用书面形式为妥。

用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限及期限。

民法通则第65条第3款规定:

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

建立委托代理关系的更审慎方式是订立委托合同，通过合同，规定双方权利义务，代理人取得代理权。

有书面授权委托合同，就无须单独的授权委托书。

授权行为与基础关系的区别：

（1）性质不同。

授权行为是单方民事法律行为，基础关系如委托、雇佣等均是契约，属双方民事法律行为。

（2）效果不同。

授权行为发生代理权，代理人行使代理权得与第三人为民事法律行为并由本人承受该行为效果，契约关系只对缔约的当事人有效,受托人与他人之行为并不当然对本人生效。

（3）授权行为是独立的民事法律行为，并不以基础关系为必要。

三、代理权的授予

（一）授予之代理权范_

在法定代理，代理权的内容与范围应以法律规定为准;在委托代理，应以授权行为的意思表示确定。

代理的授予与代理权的范围有关联,也就是代理权的范围通常以代理权之授予行为作为判断标准。

（1）授权范围仅及于特定法律行为的，属于特别代理，代理人只能就该特别事项为代理;

（2）授权范围及于某类事项，属于类别代理，代理人可就授权的这一类事务行使代理权;（3）代理人在授权范围内，有权代理一切法律行为的，属于概括代理，也称全权代理;（4）若代理人有数人的，各代理人之代理事项不交叉的，除有特别约定外，各代理人为独立代理;事项有交叉的，为共同代理，除有特别约定外，各代理人仅就自己的代理行为负责，不负连带责任。

（二）授予代理权之方式

根据意思自治原则，代理权以何种方式授予，由当事人自行确定，民法通则第65条第1款规定:

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式,也可以用口头形式。

法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

代理权的授予方式必须足以将代理权授予行为的意思向第三人表示清楚，法律特别^6定以书面方式时，授权方式必须以授权书的形式为之，如诉讼代理。

在书面授权时，民法通则第65条第2款规定:

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签七或者盖章。

（三）代理权授予不明的责任

代理权授予不明，如究竟是特别代理还是概括代理，是法律要特别规定的事项。

我国民法通则第65条第3款规定:

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

对代理权授予不明的，在本人负担责任外，代理人也要负连带责任。

四、滥用代理权之禁止

（一）概念‘

滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。

代理权制度的价值在于“为本人计算”，而非为代理人计算,因此，滥用代理权行为，为法律所禁止。

滥用代理权,与无权代理、越权代理不同：

（1）滥用代理权，是有权代理，代理人的代理行为仍在代理权范围内。

越权行为构成无权代理，不适用滥用代理权。

（2）滥用代理权导致本人的损害，即滥用代理权的结果是本人受害，而代理人或第三人受益。

如果本人受损害非滥用代理权所致,则也不能适用滥用代理权。

无权代理着重在代理权，而非代理效果，因为无杈代理行为的效果，有可能是对本人有利的，也有可能是对本人不利的,但纵使对本人有利，本人也有权拒绝接受该效果。

（二）滥用代理权之类型

双方代理。

双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。

广义的双方代理包括自己代理，这里采狭义双方代理的概念。

双方代理之代理有双方，可以肯定是双方法律行为，也就是“一仆二主”。

在双方代理的同一民事法律行为中，代理人既要为本人代理,又要为第三人代理，代理要为本人计算，双方代理之代理人为“二主”哪一主计算,就成了两难。

结果很可能会损害其中之一方被代理人的利益，甚至双方都认为被损害了。

我国民法通则和合同法都没有明确规定禁止双方代理，已失效的经济合同法曾规定了双方代理和自己代理的禁止。

所以，现行法没有规定应该是一个疏漏，但通过对已有法律规定的推断，应认为双方代理是被法律禁止的。

民法通则第66条第3款规定:

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

即以是否损害本人利益为要件，禁止双方代理。

如果双方代理之托理人与任何一方都没有串通，即“两家通吃”，则可以适用利己代理之禁止，否定双方代理对本人的效力。

自己代理。

这是指代理本人与自己订立合同，也称“自己契约”自己代理被禁止，其法理在于,代理本以为本人计算为宗旨，自己代理因相对人是代理人自己，就难以再为本人计算。

但自己代理在交易习惯或当事人允诺时，也可以予以必要的弹性。

例如，证券交易中,证券公司自己代理时，因证券价格是由交易所竞价系统确定的，合同意思由格式条款充任，所以可以有效。

3.利己代理。

这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。

利己代理也为法律所禁止,民法通则第18条第1款规定,除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

此即禁止法定代理人利己行为的规定。

在委托代理，上文引用的民法通则第66条第3款的规定,也包含了对利己代理的禁止。

五、代理权的终止

适用于法定代理和委托代理终止的要件，为代理权终止的共同原因；仅适用于法定代理或委托代理的要件，为该代理终止之特别原因。

民法通则第69、70条分别规定了委托代理和法定代理（包括指定代理）终止的原因。

（一）代理权终止之共同原因

代理人死亡或法人消灭。

代理人死亡或作为代理人的法人消灭，代理权失去承担人，当然消灭。

代理人丧失民事行为能力。

代理人以完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力肯定无法担当代理职责,代理权也终止。

本人死亡或法人消灭。

代理权是本人与代理人之间的关系，两者之中任何一方人格消灭，代理权理应终止。

但自然人死亡或法人消灭是个事件,代理人有可能不知，或终止代理对本人不利。

为保护本人之利益，最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种例外:

被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效:

（1）代理人不知道被代理人死亡的；

（2）被代理人的继、承人均予承认的；

（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

（二）委托代理之终止的特别原因

代理事务完成，代理已无存在的必要。

授权行为附有终期的，期限届满，代理 

权终止。

I

：

3,代理权撤回。

代权撤回是本人直接终止代理权的意思表示。

民法通则第69条第2项谓之“被代理人取消委托”。

授权行为如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式（如将意思表示发表）进行。

4.代理人辞去代理。

辞去代琿是代理人放弃代理权的意思表示。

民法通则第69条第2项谓之“代理人辞去委托”。

辞去代琿属于单方民事法律行为，午意S表示通知本人吋生效，至于辞去代理是否构成对原因行为的违反，在所不问。

如律师辞去代理导致违反与本人的委托合同，辞去行为仍有效,本人可追究代理人的合同责任。

.

（三）法定代理终止之特别原因

本人取得或者恢复民事行为能力，这里应解释为本人取得完全民事行为能力；

指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第三节无权代理

一、无权代理的概念

无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。

委托代理以本人授予代理权为要件,无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。

民法通则第6匕条第1款规定:

没有代理权、超®代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

无权代理有效与杏，法律木仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。

所以，法律对无权代理区别对待:

对于表见作理,趋向于保护相对人,定为有效代瑪;对表见k理以外的狭义无权代理,赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。

所谓狭义无权代理，是指行为人不仅沒有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义娇为之代理。

二、狭义的无权代理

（一）狭义无权代理的类型

狭义无权代理，是不属于表见代理的未授

权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情

.•-**

形。

.

未授权之无权代理。

指既没有经委托授权,又没有法律上的根据,也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。

越权之无权代理。

指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。

*

代理权消灭后之充权代理。

指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后,仍以被代理人的名义进行的代理活动。

.

（二）狭义无权代理的效果

本人有追认权和拒绝权。

追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。

民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示,默示则视为追认。

无权代理经追认溯及行为开始对本人生效,本人拒绝追认的，无权代理效果由行为人自己承受。

追认权与拒绝权只需本人一方意思表示即生效，故属于形成权。

合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定不同：

相对人可以催告被代理人在1个月,内予以追认。

被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

、合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

第47条第2款对法定代理也作了相同的规定。

合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经•催吿后行使的期间，二是本人未作表示的,视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的，视为同意”正好相悖。

对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权代理为订立合同的，应根据新法优于旧法的原则,适用合同法的规定…

相对人催告权和撤销权。

催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的 

意思表示;撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。

催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效,故属于形成权。

合同法第47、48条对法定代理和委托代理都作了规定：

合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

对于无权代理行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也