十行政处罚的决定和送达演讲稿.docx

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十行政处罚的决定和送达演讲稿

十、行政处罚的决定和送达

下面我们讲行政处罚的第十个问题，行政处罚的决定和送达。

经过了调查取证，经过了一定的程序，终于到了我们的需要隆重登场的行政处罚决定的这个环节。

最终的结果。

我们前面所讲的都是围绕着最终的这个结果。

如何正确地做出这个决定。

如何把这个正确的决定送达给当事人？

做出这个决定，如何把决定正确的送达当事人？

在这里面会讲四个小问题，都是行政诉讼、行政审判过程当中经常出现的一些问题。

第一，就是行政处罚决定的这个内容包括哪些内容？

第二，该如何理解38条的负责人集体研究？

第三，行政处罚决定书的这个内容。

第四，处罚决定书的这个送达。

我们说《行政处罚法》43条规定。

听证结束后，那就是听证结束后要做出一个决定，当然我们也说，不是说每个案件都要做听证。

在行政处罚的这个一般程序当中呢，行政处罚决定还必须经过一定的检查，这也是一般程序和简易程序的不同。

就是，大家现在都是调查机构跟法制审核机构和最后的审批表机构都是分离的，这也是一个法制的一个基本的要求，调查的同志跟最后法制审核的和最后作出决策，作出处罚决策事项分离的类似的一个审查的程序，因此呢，一般程序的设定情节比较复杂，处罚活动较重的行政案件，对于这样一些案件必须严格的审查把关，不能轻率的作出处罚决定。

调查取证之后，对执法调查人员将调查结果和处理意见送行政机关负责人审查之后，负责人集体会对调查结果进行充分认真的审查，根据不同情况进行审查作出规定。

第一种情形就是行为人确有应受行政处罚违法行为的。

那就根据他的这个情节轻重以及这个性质、危害程度呢。

作出相应的处罚决定，作出相应的处罚调查之后发现，需要给处分和处罚。

第二，的确有违法行为，但是情节较轻、社会危害性较小，依法可以不给予行政处罚。

不予行政处罚。

第三，对违法事实不能够成立。

既没有证据能够证明行政人却有违法事实就不得给以行政处罚。

所以这里也就意味着说你调查的证据。

没有达到一个证明的标准。

排除合理怀疑也好，优势证据也好，清除为合理有说服力的标准也好。

就没办法证明这件事。

即便你怀疑他有违法行为，那你也不能够给予行政处罚，就这样，一般来讲会一个调查之后。

最终几个负责人，他就无非就是这种几种情形吧，当然还有一种情况，就是说，我们发现他本经是违法，已经构成犯罪了，那就要移送有关司法机关处理。

就已经犯罪了，已经超出了我行政处罚需要制裁的这个范围可以移送司法机关处理，那这个国务院呢，有明确的规定，就是办理行政执法与刑事犯罪之间移送的衔接的具体的规定，因为现在有两种趋向，一种就是行政执法机关知道他犯罪了但是不移送，另外一种就是行政执法机关为了推卸责任，即便他不认为可能构成犯罪他也去移送，这个行政执法与刑事司法，简单地说，我们行政执法机关与公安机关之间的这个衔接怎么样移交？

然后移交之后它的后果，刑法和行政处罚之间的关系，又是一个非常复杂的问题，非常复杂的问题，就说这是构成犯罪了，法院已经判刑了，已经罚过他的财产了，已经给予罚金了。

我行政执法机关能不能够对他进行行政处罚？

我能不能够吊销他的营业执照，吊销他的这个许可证件？

对于刑罚，人民法院判决书没有涉及的那一部分内容，我行政机关能不能够再另行启动调查程序？

是吧？

那这些都是一个非常复杂需要个案来回答的问题，但是一个原则，一个原则，就是一个人一个行为被追究刑事责任之后。

对他的财产处以罚金之后，行政机关大概就不宜再简单地也给予罚款这样的处罚。

但是，行政机关仍然有权依照行政法律规范对犯罪行为进行行政处罚，比如吊销他的许可证，取消他的资格等等的这些都是有权利的，所以不能认为说这个案子。

一送到公安机关之后，人民法院判决之后，我行政执法机关就没有权利了，所以这个要辩证地看，不能简单地这样看待，因为人民法院、检察院和公安机关，他仅仅处理的是犯罪的这个环境。

犯罪过程当中存在的行政违法行为仍然具有应受行政处罚性，仍然具有应受行政性，当然要看。

行政违法还是刑事违法这个行为是被吸收了，是被牵连？

还是说是一模一样的一个违法行为呢？

只是说情节轻重的问题呢，是吧？

这样具体问题具体分析。

第二个小的问题，这个实践当中。

真的非常大的。

处罚38条规定，情节复杂或者重大违法行为。

给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。

那法律就这么一条规定，法律就这么一条规定。

我们是行政机关的首长负责制，负责人集体讨论就是说。

开个局长办公会议，开个市长办公会议，他们在一起集体讨论，是吧？

但是到底适用条件是什么？

什么情况叫做情节复杂？

什么叫做重大违法？

什么情况下都给予较重的行政处罚？

什么样形式的负责人集体讨论？

我们分管局长参加了，还说所有的局长副局长都一起参加，才叫负责人集体讨论？

对目前来说，我们都是有分歧的，都是有一定的不同的意见，我们来看几个案例。

案例17，在海南高院的这样一个判决书当中呢，他就说无偿收回国有土地使用权。

属于对重大违法行为，给予较重的行政处罚，我在前面已经讲过，国土资源部之前还叫国土部，专门就收回国有土地使用权。

哪些是处罚？

哪些不是处罚？

作了规定，那这个案子当中呢，这种行政处罚，而且认为无偿收回是较重的行政处罚。

故在调查终结后，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。

五指山市政府未提交其作出170号地决定之前经过集体讨论决定的证据，应认定为未经集体讨论，违反了行政处罚法定程序。

这个判决说得非常计较。

他说你五指山市政府有没有集体讨论我不知道。

我只是说你没有提交你做出具体讨论决定的证据。

应认定为未经集团讨论。

你是不是应当把市长办公会议的纪要记录拿过来看一看是吧？

是不是是还是说是政府要做一个情况说明啊，某月某日我们有过这样的一个。

我们有过这样的一个集体讨论是吧？

总之我们这些是细节问题，我们不讨论的，这个案例17当中大家发现，没有经过负责人集体讨论，也没有提供证据，所以视为，认定为未经集体讨论违反法定程序。

这个案例18，这是一个有分歧，有争执的。

他是对一个公民进行了给予10天拘留的行政处罚，他说，拘留十天的行政处罚，属于给予行政相对人较重的行政处罚。

应当依法经过其负责人集体讨论决定，法院首先，定性了这样的问题，但是呢，你这个公安机关呀，仅仅提供了一份由一名领导签名的《呈请公安行政处罚审批报告书》，应当认定这个公安局作出被诉行政处罚决定未经负责人集体讨论决定，违反上述法律规定，就是你没有提供证据你是集体讨论，你只是提供了一个报告，有一个副局长有一个领导签了个字，按理说不是集体讨论？

当然这里有另外一个问题。

治安拘留。

要不要经过拘留机关的负责人集体讨论研究决定？

目前仍然存在较大的分歧。

第一，从公安部相关的口径来看，他们的意见来看，他们认为法律没有规定《治安管理处罚法》、《行政处罚法》，公安机关办理行政案件的这个程序规定都没规定。

这就是说，要求必须经过集体讨论决定，在公安机关看来于法无据。

第二，他们强调一种理由，就是说。

公安拘留面广量大，都要求公安分局公安局那边领导集体研究很难做到，很难做到。

第三，他们认为呢，治安拘留对于当事人限制人身自由比较重，内部已经有了一个比较严密的严谨的有效的内部的控制审批呈报程序，就没有必要那么强调这个没有必要。

所以他们公安机关的强调这一点，所以我们是讨论这个案例，是吧？

我们就强调怎么样理解的负责人集体讨论，啊？

我们不表态，我们不能说到底需要不需要，所以我讲完这几个案例之后呢，会给大家说一下我个人的这个结论。

总之这个案件。

法官认为，治安拘留必须经过负责人集体讨论研究。

下一个。

这是江西高院所做的一个案例，在这个案例当中呢。

他是支持了药监局，为什么药监局，因为人家严格的按照相关的规定。

由负责人进行了集体讨论。

在这份判决书当中，他说。

药品监督行政处罚程序规定，而且这条规定承办人提交案件调查报告后，药品监督管理部门应当组织三人以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序等进行合议并填写案件合议记录，第29条第二款，对重大复杂的行政处罚案件，应当由药品监督负责人集体讨论决定并填写重大案件集体讨论记录，上述条款明确对重大复杂案件要求进行合议和集体讨论。

所以呢，市药监局进行了回应，并做出了合议意见书，并且按照这个南昌市食品药品监督管理局行政处罚案件审议制度的规定，就案件处理进行了负责人集体讨论，并制作了审理意见书，并就案件听证后再次进行负责人集体讨论决定向他的流通处下发了局长办公会抄告单，那这样一系列的规定呢，就说这个处罚决定经过行政机关负责人集体讨论。

首先有规定要求进行集体讨论。

第二人家真的进行了集体讨论。

第三人家还有证据证明他进行了集体讨论。

那这样的法律就是予以了支持。

我们简单的说一下这个结论。

我们刚才提到的这个行政拘留、治安拘留要不要进行这个负责人集体讨论？

我们看，国务院办公厅关于深化公安执法规范化建设的意见当中，它怎么说？

它说，重大疑难案件要落实集体讨论制度。

对公安机关都有重大的疑难案件都要落实集体讨论制度。

就是国务院关于深化公安执法规范化建设的意见。

当然，这个涉及到什么样叫做重大疑难案件这个定性问题，那我们再来看，《法治政府建设实施纲要》怎么说？

《法治政府建设实施纲要》意识到我们行政处罚法38条所规定的负责人集体讨论制度有可能被落空。

范围不明确，公说公有理婆说婆有理，所以他这里专门强调了一句话。

它说要健全行政执法调查取证，明确听证集体讨论决定的适用条件。

是吧。

2020年之前。

国务院说，他要进一步的明确出来，哪些案件要听证？

我们刚才讲听证程序的时候，我们也遇到这样一个困惑，什么较大数额罚款，到底哪些要听证？

国务院说，我们要明确哪些案件听证，而且集体讨论决定的适用条件，哪些案件的范围，哪些案件的这个范围是什么意思呢？

这一切的问题说明目前对负责人需要集体讨论仍然是取决于，更多的取决于部委规章的规定。

仅仅根据《行政处罚法》规定。

人民法院难以判断，行政执法机关也难以判断。

所以我们的结论就是说，在法律没有明文规定集体讨论决定的适用条件的情况下，目前这个阶段主要鼓励各个地区、各个部门从规范执法的角度积极地去探索。

似不宜根据个别地区和部门的做法，提出集体讨论决定的一般性要求，我没办法给你一个标准。

是吧？

各个领域的情况也不一样，也不宜简单的以此作为判断行政执法行为是否合法依据。

对各部门而言呢？

要依据部委规章的规定，来决定本领域集体讨论案件的范围。

就是说哪些要听证？

哪些要集体讨论更多地要依据部委规章的规定。

我们看下第三个问题，行政处罚决定书的内容，实际上《行政处罚法》39条已经非常明确。

《行政处罚法》有当事人姓名，行政处罚决定书需要记载，什么内容都有明确的规定。

而且我们每一个行政执法领域。

都有自己的这个钥匙，都有自己固定的钥匙。

所以呢，我就不给大家多说，唯一需要提醒大家在制作行政处罚决定。

有几个问题需要明确。

我们的法律条文会有。

并处以罚款、可以处以罚款、处以罚款、可以并处罚款。

那你就算是作出处罚决定的时候。

要全面准确的理解。

到底什么意思？

是吧，我们说“并处以罚款”的意就是说在另有处罚的同时另外还要处以罚款。

“可以处以罚款”的意思就是可以酌情判断，普通情况可以不罚款，严重的就可以罚款。

“处以罚款”的意思就是说这个情形就要进行罚款，应当处理罚款。

“可以并处罚款”所以这罚款是并处的。

既可以并处，也可以不并处，当然这里要特别强调一点。

并处的概念已经说明了它不能够单处。

吊销营业执照、吊销许可证并处罚款，你不能说我不作出吊销许可证、吊销营业执照的处罚，直接的罚款，那这明显是违法，并处一定有的事情在前面才能够并处。

并处的理解不是选择，而是必须，有两个罚款内容，所以并处。

另外一个就是说，在我们的处罚决定书当中，是否要表述加处罚款的问题？

怎么样让行政处罚得以执行啊？

怎么样落实行政处罚规定到期不缴纳，每日按罚款数额的3%加处罚款？

我们就说在我们的处罚决定书当中，最好也有这样的规定最好，这样的规定，一个方面是可以告知当事人，如果你到期不缴纳的话，有可能面临3%的加处罚款，每天的这样的额度。

另外一个方面实际上也是督促当事人尽快履行罚款，第三个角度，就有很多的部委。

他都制定了一些重大处罚决定的备案制度。

要做这个处罚决定，结果没有备案。

结果会怎么样？

是不是不备案我就不生效呢，我们说也不是这样，就备案和不备案的问题，仅仅是上下级行政机关，基于内部管理的需要，基于内部管理的需要，所采取一种措施，不论它是不是如期备案，不影响行政处罚决定的效率，对当事人来讲仍然生效，他仍然需要执行。

不备案的后果呢，仅仅是说他违反内部行政管理的程序，违反内部行政管理程序，这就是行政处罚决定书，内容方面，可以考虑增加和完善和注意它的效率的地方。

我们看第四个小问题，行政处罚决定书的送达。

我们作出处罚决定，你不送给当事人，那有什么意思呢是吧？

那达不到他的效果。

而且我们一般都说。

送达当事人才生效。

行政机关自己做个行政处罚决定，开了个会，自己放在抽屉里，那就没有任何价值，没有达到他的惩戒的目的。

但这里就会有三个时间。

集体研究决定的时间、领导签发的时间、印刷的落款时间、送达的时间。

我们这个时间从行政行为的效益来看。

效率来看是不同的，不同的时期分别产生了不同的效率，经过集体研究之后，他就形成了一个拒绝令。

行政机关即便你这边还没有打印出来，还没有送达，对你行政机关已经生效，你就就不能推翻它，你要推翻它，必须再开一次研究会才能推翻一个结论是吧？

这个大家知道，一经研究决定。

就有了拒绝令。

打印的落款日期，打印的落款日期严格的来说。

只具有这样一个可能内部报警的意义，对当事人生效不生效？

而以他的送达日期为准，按送达那天到，他才能开始有义务履行处罚决定书所规定的这个义务。

责令他停产停业，在哪天交到他手里，他才可以有义务停产停业，你不能说我作出处罚决定，我们局长办公会议研究的那一天，打印的那一天，不可能，所以说行政处罚的送达也是一门非常重要的事情，因为它直接涉及到行政处罚决定书的效率，直接涉及到他的效率，带来的效益我们也是分层次，对行政机关有什么样的决定力？

对当事人有什么样的这个决定力？

确定你执行力、公定力，什么时间可以进入执行程序对吧？

这个比较复杂的问题，我不说，简单地说，你要送达。

第一，当事人，一般来讲，你要当场送达，不能当场送到，你要7日之内送到送达，送达按照民事诉讼法规定有着那么多种。

在实践当中呢，我们在执法送达总是有那么多疑惑。

首选直接送达，直接表明关系，大家知道这种送达是个很难的事情。

尤其是流动摊贩等等，非常的困难，但是呢，现实当中呢，比如法院，它就确定了一个原则，就是我进行调查处理的时候，我就要求你填写邮寄地址的确认书。

我们最近有一些法院还搞短信确认。

你登记一个手机号码，我给你发一些短信，当然我们说判决书还不能够通过电子方式送达，但是我通知你来谈话，通知你的谈话啊，我告诉你，有陈述申辩。

是不是可以考虑？

是不是可以考虑是吧？

通过这种短信电子的方式来确认，我觉得都可以探索。

第二直接送达不到，它要留置送达。

但是我说留置送达的前提是什么呢？

必须工作场所和家里面有人，有成年家属还得拒绝接受，这才能够使用留置送达，我们现在很多的留置送达是不管家里面有人没人。

从门缝里面塞进去，贴到门上拍个照片，严格的说。

这是一个不合法的留置送达。

第三，还有委托送达、邮寄送达、转送、公告送达，是吧，当然我们说公告送达也是有条件的。

我们有的执法机关。

他不去查，是不是真的公告送达。

不去直接送达、留置送达，他就直接做了一个公告送达在报纸上，我说严格的说这是违反法律的规定。

就是违反法律的规定，我们最后以一个小的例子来说明一下，正确送达的重要性，但是有的时候没有正确的送达，老百姓说我们不知道。

不知道的后果对他们不生效，他可以继续违法，你没办法去制止他，第二个他不知道他可以不计算他的申请复议和起诉的期限，他说我从知道应当知道，才计算我的起诉期限，最长不得超过两年。

这是我们现行的执行这个政策。

所以国务院法制办专门做了这样一个意见，针对的对象，就是说，一些被征地农民以征收土地决定，做出是不知道或者是系事后，通过申请政府信息公开的方式知道为由，就省级人民政府多年前作出的征收土地决定申请复议，大大超出了法律规定，60日申请行政复议。

你告诉她送达到60天，一延长就延长了多长时间？

有的甚至会超过五年，是吧，不动产有的还主张20年。

动产的他可以主张两年吧，所以他就做了很多的这个规定，所以在这个意见当中啊，在这个意见当中做了很多的规定，什么样的情况下，什么样的证明标准就证明他知道了。

视为推定送达，但他也讲了一个后果，是吧？

如果说你没有正确交待诉权和期限，那行政复议的申请期下来总共从公民法人和其他组织知道或者应当知道申请行政复议的权利。

申请复议机关或者申请期限起计算，但从知道或者应当知道征收土地决定内容之日起，最长不得超过两年，就有的时候没办法证明我送达的，还是没有送达的情况下。

那就是说我推定他知道我的这个行政处罚决定。

那他在两年之内都可以申请复议和在两年之内都可以申请和提起行政诉讼。

但是我们如果能够证明它正确送达了处罚决定的话。

不就只有60日了吗？

不就只有60日了是吧，所以这个送达问题呢也是非常重要的好，这个问题我就讲到这里！