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委托理财相关法律问题
关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题
摘自人民法院报
一受托人的主体资格问题：
a）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形：
根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。
同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在XX的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。
二 受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。
由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。
对此各地法院判决认定并不统一：
如
三受托人为自然人的情形。
自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。
但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。
四 应当强调的是，无论何种情形，在委托理财案件审理中，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效。
五
六
七
八相关法律规定：
a）证券法：
i.第一百四十三条 【全权委托禁止】证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。
ii.第一百四十四条 【承诺禁止】证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
iii.第一百四十五条 【私下接受委托禁止】证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
b）信托法：
i.第二条 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为；
ii.第二十四条 受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。
法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。
c）信托公司管理办法
i.第七条：
设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。
未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。
法律法规另有规定的除外。
d）《证券公司客户资产管理业务试行办法》
i.第四条 证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。
未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。
ii.四、关于业务运作与监督管理：
（十一）受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。
九关于委托理财法律性质和相关法律程序
a）委托理财案件的类型、案由及法律适用：
1.委托理财合同纠纷案件。
当事人双方在合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户和股票账户，委托受托人从事投资管理的；或者委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，应认定双方成立委托理财合同，并以委托理财合同纠纷确定案由。
2.委托监管合同案件。
证券公司、期货公司或其分支机构接受委托理财合同的双方当事人或资产委托人之委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理的，应认定成立委托监管合同关系，并以委托监管合同纠纷确定案由。
3.在委托理财合同案件和委托监管合同案件中，在法律适用方面宜遵循如下思路：
a）首先，应主要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为法律适用依据。
b）其次，从证券法、期货交易管理暂行条例等金融法律、法规中寻找有关证券、期货等交易规则，作为处理案件之依据。
c）再次，从中国证监会等金融监管机构制订的相关金融行政规章中援引有关营业资质、禁止性交易行为等规定作为判案之参照依据。
i.目前这类参照依据主要包括：
ii.中国证监会证监机构字[2001]265号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》；
iii.证监机构字[2003]107号《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》；
iv.2003年中国证监会第17号《证券公司客户资产管理业务试行办法》等。
d）最后，对于具体案件中出现的疑难新型法律问题，应结合国家宏观经济和金融政策，综合运用委托理财案件审理原则、民商法基本原则、原理和法律解释学的方法予以分析和处理。
4.借款合同纠纷案件。
当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。
5.合伙协议纠纷案件。
当事人双方在合同中明确约定，委托人将资产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担的，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，以合伙协议纠纷确定案由，并适用《中华人民共和国民法通则》和《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的相关规定。
6.信托合同纠纷案件。
在委托理财合同实践中，若合同约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益，且受托人具备法定资质的信托投资机构等信托法所规定的信托行为构成要件的，应认定成立信托合同关系，并以信托合同纠纷确定案由，并适用信托法及相关法律、行政法规和司法解释的规定
b）关于委托理财合同的效力，具体而言：
i.关于委托人主体资格问题。
原则上，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同；但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，以下三种情形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。
1.境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的。
依据：
《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（中国证监会、中国人民银行2002年第12号令）
2.证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的，应认定合同无效。
3.通过委托理财行为从事洗钱活动，合同应认定为无效。
2、关于受托人主体资格问题。
（1）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。
2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。
该规定意味着，证券公司的委托理财业务开始受到监管，已从“自由业务”演变为“特许经营”。
同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在XX的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。
（2）受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。
由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。
为此，民商审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。
当前情况下，人民法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析。
（3）受托人为自然人的情形。
自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。
但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。
应当强调的是，无论何种情形，在委托理财案件审理中，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效。
四、关于保底条款的类型和效力
保底条款可谓委托理财合同中最为重要之内容，其既是委托理财行为普遍吸引广大投资者投资的关键所在，也是引发委托理财纠纷的主要原因。
（一）保底条款的类型及其对合同性质的影响
1.保底条款的类型。
在总结委托理财审判实践中保底条款各种情形的基础上，可将保底条款基本划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”三种类型，并初步界定如下：
（1）保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。
（2）保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。
（3）保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。
此外，实践中还存在受托人承诺填补损失之情形，即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外，对收益损失作出赔偿承诺。
这种填补损失承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型。
2.保底条款对合同性质的影响。
笔者认为，保底条款的不同类型对委托理财合同的性质有较大影响。
（1）在保证本息固定回报条款场合。
在该种情形中，保底条款中的保本付息之内容已经充分明确地表达出委托人单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致，故无论委托人直接交付给受托人的资产是资金还是可以融资的证券，皆应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。
如此认定，不仅符合实践中通常认识，而且可以避免在委托人将资金或证券直接交付之后以受托人或受托人借用的他人名义开立的账户资产归属的认定、数额确定之基准日选择以及账户资产处理等一系列问题。
有鉴于此，在订有保证本息固定回报条款场合，法人之间的委托理财合同应按照企业间非法拆借处理；自然人之间的委托理财合同以及委托人为自然人、受托人为法人的委托理财合同应按照法律关于民间借贷的规定处理。
应当注意的是，我国现行合同法第二百一十一条对民间借款利率做出最新的原则性规定，即该条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。
该款规定比较明显地反映出民间借款互助性和民间借款的最高利率不宜规定过高的立法趣旨；该条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率”。
因此，在国家有关部门关于限制民间借款利率规定发布之前，笔者倾向于认为，在“名为委托理财，实为借贷”的情形中，认定借款利率不宜高于中国人民银行同期贷款利率，以克服目前因民间借款利率过高而给社会造成的各种弊端，更好的发挥民间借贷便捷、互助、有偿的优势。
（2）在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合。
在此两类情形中，尽管也有类似于保证本息固定回报之内容，但因为条款中明确约定对收益或者超出部分的收益按照约定比例分成，由此决定此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借贷合同之目的并不相同，颇具混合契约之色彩，即借贷、委托、保管、投资等诸多契约内容因素，故不宜将此类合同简单地认定为借款合同，而应认定为委托理财合同。
随之而来的问题是，如何认定该情形下委托理财合同中的保底条款的效力？
（二）保底条款的效力
1.相关争论观点。
无论在理论界还是实务界，保底条款的效力如何认定，都可谓委托理财案件的最大争点，并形成如下六种观点：
（1）绝对有效说。
该观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定有效。
（2）条款可撤销说。
该观点认为，约定保底条款明显违反公平原则，据此可认定其为显失公平条款或可撤销条款。
若当事人申请撤销，则予以撤销；否则，应承认其效力。
（3）区分主体说。
该观点认为，对保底条款的效力应视受托人之身份而定，在非金融机构法人（或自然人）受托理财场合，可从意思自治原则出发，肯认其效力；在金融机构法人作为受托人之情形，保底条款因违反相关证券法和相关规章之规定，应认定无效。
（4）条款无效说。
该观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反公平原则，故应认定无效；但保底条款无效并不影响委托理财合同的效力。
（5）合同无效说。
该观点认为，保底条款乃委托理财合同之核心条款，事关当事人缔约目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。
保底条款不仅违反证券法第一百四十四条的禁止性规定，而且违反监管政策和金融政策，加大了证券公司风险，更违背委托合同或信托合同中委托人承担风险之基本原则，故保底条款无效并导致整个合同无效。
（6）有限承认说。
该观点认为，在委托理财合同有效的前提下，不宜一律否认保底条款效力。
认定保底条款效力不仅要寻求法理逻辑上的依据，以保持司法尺度的连续性和一贯性，而且应顾及现实国情和国民对于公平的感情认知。
以此为基础，又形成两种观点。
一种观点认为，无需区分受托主体性质，确定一个标准即以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持；另一种观点认为，应区分不同的受托主体而确定不同标准，受托人为金融机构法人或者其分支机构的，以银行同类贷款利率的二倍为标准，超过部分不予支持；对其他受托主体，以银行同类贷款利率的四倍为标准，超过部分不予支持。
2.笔者的倾向性意见。
笔者认为，保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。
保底条款的效力关涉其与合同其他部分效力的关系以及因保底条款阙如时如何确定受托人合理报酬等问题。
（1）保底条款无效的理由。
无论实践中委托理财构成委托代理关系抑或是信托法律关系，保底条款均无有效之理由。
第一，保底条款有悖民商法基本原理。
由于绝大多数委托理财以委托代理关系为法律构成，因此根据民法通则中代理制度和合同法中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。
若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理之制度构成，导致法律体系违反。
在一些委托理财具备信托法上之信托法律行为之情形中，依信托法理，委托理财属于自益信托，非可归责于受托人之过错而致信托财产亏损时，应由信托财产承担损失。
因信托财产最终归属为受益人或委托人，故无过错的受托人不应承担赔偿责任，可见保底条款亦有违信托基本法理。
第二，保底条款违背民法之公平原则。
当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。
承诺给付最后无法兑现的高收益率之保底条款，通常成为受托人获取资金和交易报酬的一种非法手段，并染上非法集资色彩。
第三，保底条款违反法律禁止性规定。
修订前之证券法第一百四十三条明确规定：
“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。
中国证监会2001年《通知》明确重申，受托人不得向委托人承诺收益或者分担损失。
修订后的证券法第一百四十四条亦作相同规定。
显然，这些规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。
尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。
第四，保底条款违反市场基本规律。
法律仅是表明和记载竞技关系而已，并不能凌驾于市场规律之上。
保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应受到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。
在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。
虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。
司法实践亦不断证明：
保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生，加大市场泡沫并引发金融风险，成为引发当事人之间诸多纷争的重要原因。
（2）保底条款对合同效力的影响。
保底条款被认定无效后，委托理财合同是否随之全部无效呢？
为维护私法自治，不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，我国合同法第五十六条中规定：
“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。
因此，解决上述问题的关键在于，保底条款无效是否构成合同的部分无效。
依据民法原理，确定合同部分无效，应符合如下四个要件：
其一，合同须限于一个单一的合同，而不应构成数个合同，否则即是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。
其二，合同内容须具可分性。
即将无效部分分离出来后，仍能使一项可以想像为有效的行为继续存在，且该项行为亦不得与当事人的愿望相违背。
其三，合同部分无效，不影响其他部分效力。
若无效部分与有效部分并不相互独立而是存在牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。
其四，合同部分无效须在除去无效的部分行为后，当事人亦将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效。
据此，在订有保底条款的委托理财合同情形中，在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益；受托人在合理报酬的预期之外，尚期盼更多的收益分成等。
因此可以说，若没有保底条款的存在或诱惑，当事人尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，实践中委托人愿意继续履约之情形相当罕见。
因此，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义。
有鉴于此，我们认为，保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。
（3）保底条款阙如场合的受托人报酬：
司法实践表明，受托人报酬条款通常蕴涵在保底条款中，保底条款被认定无效亦常常导致受托人报酬条款阙如或者约定不明。
笔者认为，若受托人主张委托人给付报酬或者请求分享盈利而双方对此无法达成合意的，人民法院可以根据合同解释之规则，在不超过收益部分10％的范围内，依诚实信用原则予以解释补充，对受托人的合理要求予以支持。
五、关于委托理财账户内资产权属和损失的责任承担
（一）委托理财账户内资金权属
1.独立封闭运行账户内的资金权属。
因委托理财在法律构成上通常是委托代理关系，委托人旨在获取投资收益，并非意在向证券公司融资，委托人并无转移账户内资产所有权之意思，因此在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与受托人的自有资产、其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有。
2.用于质押的配资账户内资金权属。
在三方监管委托理财合同场合，合同约定受托人或监管人（如证券公司）提供用于质押的配资账户的，若配资账户内资产与委托理财账户内资产相互独立，配资账户内资产归受托人、受托人的其他委托人或监管人所有，委托理财账户内资产归委托人所有，双方各自取回。
若委托理财账户内资产与配资账户内资产发生混同，双方按照资金比例分配账户内资产。
3.委托资产被挪用后的权属。
在受托人挪用委托资产情形中，
（1）若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。
（2）在委托资产与受托人自营资产发生混同场合，若该混同资金的账户中仍有资金存在，则委托人与受托人可按照资产比例享有取回权；对委托人其他合理损失，受托人应承担相应的侵权赔偿责任，此时委托人对受托人仅享有债权。
4.麻袋账户内资金的权属。
按照现行的证券交易管理规则，投资者的资金账户和证券账户必须一一对应，即一个投资者在一家证券公司的营业部只能开设一个资金账户，该资金账户只能连接着一个同名的证券账户。
但在交易实践中，大量存在的投资者以一个资金账户同时连接着多个股东账户进行证券交易和结算的情况。
对此，业界形象地称之为“麻袋账户”。
麻袋账户首先被使用于20世纪90年代初期一级市场的新股申购，但随着新股的上市交易，麻袋账户延伸到二级市场。
其原因较为复杂：
有的是为了规避限制进入二级市场的身份限制；有的为了分仓持股，规避成交申报的法律规定；有的是利用分仓违规交易，造成某种证券交投活跃的假象；更有甚者，有些股市庄家使用麻袋账户的直接目的就是为了利用自己控制的不同身份的证券账户，进行不转移所有权的自买自卖，达到操纵市场的目的。
一段时期以来，本属于行政监管部门规制对象的麻袋账户，并未引起审判实务界的注意；但随着委托理财活动的出现，麻袋账户引发的纠纷则成为民商事审判必须面对的问题。
（1）麻袋账户以及纠纷的类型化。
实践中的麻袋账户大致可分三类：
其一，以自己的名义开立资金账户和证券账户但同时借用他人名义的证券账户；其二，借用他人名义开立资金账户和股票账户；其三，使用虚构的名义开立多个资金账户和股票账户。
在司法实践中，因麻袋账户所引发的纠纷通常包括：
受托人为委托人开设麻袋账户引发的纠纷；受托管理资产的人将名义账户内的股票转托管或撤销指定交易引发的侵权争议；受托人将其管理的麻袋账户质
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