工程项目合同分析讲义.docx
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工程项目合同分析讲义
工程项目合同分析
一、概述
1．合同分析的概念
合同分析是指从执行的角度分析、补充、解释合同，将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程管理的需要。
合同签订后，合同当事人的主要任务是按合同约定圆满地实现合同目标，完成合同责任。
而整个合同责任的完成是靠在一段段时间内，完成一项项工程和一个个工程活动实现的。
因此对承包商来说，必须将合同目标和责任贯彻落实在合同实施的具体问题上和各工程小组以及各分包商的具体工程活动中。
承包商的各职能人员和各工程小组都必须熟练地掌握合同，用合同指导工程实施和工作，以合同作为行为准则。
从项目管理的角度来看，合同分析就是为合同控制确定依据。
合同分析确定合同控制的目标，并结合项目进度控制、质量控制、成本控制的计划，为合同控制提供相应的合同工作、合同对策、合同措施。
从此意义上讲，合同分析是承包商项目管理的起点。
合同履行阶段的合同分析不同于合同谈判阶段的合同审查与分析。
合同谈判时的合同分析主要是对尚未生效的合同草案的合法性、完备性和公正性进行审查，其目的是针对审查发现的问题，争取通过合同谈判改变合同草案中于己不利的条款，以维护己方的合法权益。
而合同履行阶段的合同分析主要是对已经生效的合同进行分析，其目的主要是明确合同目标，并进行合同结构分解，将合同落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，保证合同能够得到顺利履行。
2．合同分析的作用
1）分析合同漏洞、解释争议内容
工程的合同状态是静止的，而工程施工的实际情况千变万化，一份再标准的合同也不可能将所有问题都考虑在内，难免会有漏洞。
同时许多工程的合同系由发包方自行起草，条款简单，诸多的合同条款均未详细和合理地约定。
在这种情况下，通过分析这些合同漏洞，并将分析的结果作为合同的履行依据就非常必要。
由于合同中出现错误、矛盾和二义性解释，以及施工中出现合同未作出明确约定情况，在合同实施过程双方会有许多争执。
要解决这些争执，首先必须作合同分析，按合同条文的表达，分析它的意思，以判定争执的性质。
要解决争执，双方必须就合同条文的理解达成一致。
特别是在索赔中,合同分析为索赔提供了理由和根据。
2）分析合同风险、制定风险对策
工程承包是高风险行业，存在诸多风险因素，这些风险有的可能在合同签订阶段已经经过合理分摊，但仍有相当的风险并未落实或分摊不合理。
因此，在合同实施前有必要作进一
步的全面分析，以落实风险责任。
对己方应承担的风险也有必要通过风险分析和评价，制定和落实风险回应措施。
3）分解合同工作并落实合同责任
合同事件和工程活动的具体要求（如工期、质量、技术、费用等）、合同方的责任关系、事件和活动之间的逻辑关系极为复杂，要使工程按计划有条理地进行，必须在工程开始前将它们落实下来，从工期、质量、成本、相互关系等各方面定义合同事件和工程活动，这就需要通过合同分析分解合同工作，落实合同责任。
4）进行合同交底，简化合同管理工作
在实际工作中，由于许多工程小组，项目管理职能人员所涉及到的活动和问题并不涵盖整个合同文件，而仅涉及一小部分合同内容，因此，他们没有必要花费大量时间和精力全面把握合同，他们只需要掌握自己所涉及的部分合同内容。
为此由合同管理人员先作全面的合同分析，再向各职能人员和工程小组进行合同交底就不失为较好的方法。
从另一方面讲，由于合同条文往往不直观明了，一些法律语言不容易理解，遇到具体问题，即使查阅合同，也不是所有查阅人都能够准确全面地把握合同。
只有由合同管理人员通过合同分析，将合同约定用最简单易懂的语言和形式表达出来，使大家了解自己的合同责任，从而使得日常合同管理工作容易、方便。
3．合同分析的要求
1）准确客观
合同分析的结果应准确、全面地反映合同内容。
如果不能透彻、准确地分析合同，就不可能有效、全面地执行合同，从而导致合同实施产生更大失误。
事实证明许多工程失误和合同争议都起源于不能准确地理解合同。
对合同的风险分析，划分双方合同责任和权益，都必须实事求是，根据合同约定和法律规定，客观地按照合同目的和精神来进行，而不能以当事人的主观愿望解释合同，否则必然导致合同争执。
2）简明清晰
合同分析的结果必然采用使不同层次的管理人员、工作人员都能够接受的表达方式，使用简单易懂的工程语言，如图、表等形式，对不同层次的管理人员提供不同要求、不同内容的合同分析资料。
3）协调一致
合同双方及双方的所有人员对合同的理解应一致，合同分析实质上是双方对合同的详细解释。
由于在合同分析时要落实各方面的责任届面，这容易引起争执。
因此，双方在合同分析时应尽可能协调一致，分析的结果应能为对方认可，以减少合同争执。
4）全面完整
合同分析应全面，对全部的合同文件进行解释。
对合同中的每一条款、每句话，甚至每个词都应认真推敲，细心琢磨，全面落实。
合同分析不能只观大略，不能错过一些细节问题，这是一项非常细致的工作。
在实际工作中，常常一个词甚至一个标点就能关系到争执的性质，关系到一项索赔的成败，关系到工程的盈亏。
同时，应当从整体上分析合同，不能断章取义，特别当不同文件、不同合同条款之间规定不一致或有矛盾时，更应当全面整体地理解合同。
4．合同分析的内容
合同分析应当在前述合同谈判前的审查分析的基础上进行。
按其性质、对象和内容，合同分析可分为：
合同总体分析与合同结构分解、合同的缺陷分析、合同的风险分析及合同交底。
二、合同总体分析与结构分解
1．合同的总体分析
合同总体分析的主要对象是合同协议书和合同条件。
通过合同的总体分析，将合同条款和合同规定落实到一些带全局性的具体问题上。
对工程施工合同来说，承包方合同总体分析的重点包括：
承包方的主要合同责任及权力、工程范围；业主方的主要责任和权力；合同价格、计价方法和价格补偿条件；工期要求和顺延条件；合同双方的违约责任；合同变更方式、程序；工程验收方法；索赔规定及合同解除的条件和程序；争执的解决等。
在分析中应对合同执行中的风险及应注意的问题作出特别的说明和提示。
合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件，应将它以最简单的形式和最简洁的语言表达出来，以便进行合同的结构分解和合同交底。
图13.1工程施工合同结构分解图
2．合同的结构分解
合同结构分解是指按照系统规则和要求将合同对象分解成互相独立、互相影响、互相联系的单元。
合同的结构分解应与项目的合同目标相一致。
根据结构分解的一般规律和施工合同条件自身的特点，作者认为施工合同条件结构分解应遵守如下规则:
1）保证施工合同条件的系统性和完整性。
施工合同条件分解和结果应包含所有的合同要素，这样才能保证应用这些分解结果时才能等同于应用施工合同条件。
2）保证各分解单元间界限清晰、意义完整、内容大体上相当，这样才能保证应用分解结果明确有序且各部分工作量相当。
3）易于理解和接受，便于应用，即要充分尊重人们已经形成的概念和习惯，只在根本违背合同原则的情况下才作出更改。
4）便于按照项目的组织分工落实合同工作和合同责任。
为此，结合国内及国际施工合同的结构，可将工程施工合同进行分解，分解结构图见图17.1。
三、合同缺陷的补充和解释
在合同总体分析及进行合同结构分解时，可能会发现已订立的合同有缺陷，如合同条款不完整或约定不明，合同条款规定含糊甚至有些条款相互矛盾等。
这就需要合同当事人对这些合同瑕疵根据法律规定及行业惯例进行修正，作出特殊的解释，以保证能够得到公正合理顺利地履行。
合同缺陷的修正包括漏洞补充和歧义分析。
1．漏洞补充
合同漏洞是指当事人应当约定的合同条款而未约定或者约定不明确、无效和被撤消而使合同处于不完整的状态。
为鼓励交易、节约交易成本，法律要求对合同漏洞应尽量予以补充，使之足够明确、清楚，达到使合同全面适当履行的条件。
根据《合同法》第61条、62条的规定，补充合同漏洞有三种方式：
1）约定补充
当事人享有订立合同的自由，也就享有补充合同漏洞的自由。
因此，《合同法》规定当事人可以通过协议补充合同漏洞。
即当事人对于合同的疏漏之处按照合同订立的规则，在平等自愿的基础上另行协商，达成一致意见作为合同的补充协议，并与原合同共同构成一份完整的合同。
2）解释补充
解释补充是指以合同的客观内容为基础，依据诚实信用原则并斟酌交易惯例对合同的漏洞作出符合合同目的的填补。
解释补充分为两种:
（1）按照合同有关条款确定。
合同条款虽可相互独立，但更相互关联。
例如，履行方式条款与履行地点条款、合同价款等就存在较为密切的联系。
如果履行地点不明，但合同规定了履行方式，就有可能从中确定履行的地点。
（2）根据交易习惯确定。
此处的交易习惯既包括某种行业或者交易的惯例，也包括当事人之间已经形成的习惯做法。
3）法定补充
在由当事人约定补充和解释补充仍不足以补充合同漏洞时，适用《合同法》关于法定补充的规定。
所谓法定补充，是指根据法律的直接规定，对合同的漏洞加以补充。
现分述如下:
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
质量等级要求不明确的，最低应当按质量合
格的标准进行施工，不允许质量不合格的工程交付使用。
如发包方要求质量等级为优良的，承包方可适时主张优质优价。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。
工程价款不明确的，根据国家建设标准定额进行计算。
（3）合同工期不明确的，除国务院另有规定的以外，应当执行各省、市、自治区和国务院主管部门颁发的工期定额，按照工期定额计算得出合同工期。
法律暂时没有规定工期定额的特殊工程，合同工期由双方协商。
协商不成的，报建设工程所在地的定额管理部门审定。
（4）付款期限不明确的，则开工前发包方即应支付进场费和工程备料款；根据承包方的工作报表，经审核后即应拨付工程进度款，以免影响后续施工；工程竣工后，工程造价一经确认，即应在合理的期限内付清。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
2．歧义解释
合同应当是合同当事人双方完全一致的意思表示。
但是，在实际操作中，由于各方面的原因，如当事人的经验不足、素质不高、出于疏忽或是故意，对合同中应当包括的条款未作明确规定，或者对有关条款用词不够准确，从而导致合同内容表达不清楚。
表现在：
合同中出现错误、矛盾以及二义性解释；
合同中未作出明确解释，但在合同履行过程中发生了事先未考虑到的事；
合同履行过程中出现超出合同范围的事件，使得合同全部或者部分归于无效等等。
一旦在合同履行过程中产生上述问题，合同当事人双方往往就可能会对合同文件的理解出现偏差，从而导致双方当事人产生合同争议。
因此，如何对内容表达不清楚的合同进行正确的解释就显得尤为重要。
1）解释原则
根据工程施工合同的国际惯例，合同文件间的歧义一般按“最后用语规则”进行解释，合同文件内歧义一般按“不利于文件提供者规则”进行解释。
前者是FIDIC在合同文件的优先解释顺序中确立的规则，即认为“每一个被接纳的文件都被看作一个新要约,这样最后一个文件便被看作为收到者以沉默的方式接受”,也就是后形成的合同文件优先于先形成的合同文件。
后者为英国土木工程师学会制定的新版施工合同文本NEC确立的规则，实质是对定式合同的一种限制，作为一方凭借自己的实力将有歧义条款强加给另一方的一种平衡。
《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意
思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。
各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”。
由此可见，合同的解释方法主要有：
（1）词句解释
即首先应当确定当事人双方的共同意图，据此确定合同条款的含义。
如果仍然不能作出明确解释，就应当根据与当事人具有同等地位的人处于相同情况下可能作出的理解来进行解释。
其规则有：
①排他规则
如果合同中明确提及属于某一特定事项的某些部分而未提及该事项的其他部分，则可以推定为其他部分已经被排除在外。
例如，某承包商与业主就某酒楼的装修工程达成协议。
该酒楼包括两个大厅、二十个包厢和一个歌舞厅，在签订的合同中没有对该酒楼是全部装修还是部分装修作出具体规定，在招标文件的工程量表中仅仅开列了包括大厅和包厢在内的工程的装修要求，对歌舞厅未作要求。
在工程实施过程中双方产生争议。
根据上述规则，应当认为该装修合同中未包含歌舞厅的装修在内。
①合同条款起草人不利规则
虽然合同是经过双方当事人平等协商而作出的一致的意思表示，但是在实际操作过程中，合同往往是由当事人一方提供的，提供方可以根据自己的意愿对合同提出要求。
这样，他对合同条款的理解应该更为全面。
如果因合同的词义而产生争议，则起草人应当承担由于选用词句的含义不清而带来的风险。
②主张合同有效的解释优先规则
双方当事人订立合同的根本目的就是为了正确完整地享有合同权利，履行合同义务，即希望合同最终能够得以实现。
如果在合同履行过程中双方产生争议：
其中有一种解释可以从中推断出若按照此解释合同仍然可以继续履行；而从其他各种对合同的解释中可以推断出合同将归于无效而不能履行。
此时，应当按照主张合同仍然有效的方法来对合同进行解释。
（2）整体解释
即当双方当事人对合同产生争议后，应当从合同整体出发，联系合同条款上下文，从总体上对合同条款进行解释，而不能断章取义，割裂合同条款之间的联系来进行片面解释。
整体解释原则包括：
①同类相容规则
即如果有两项以上的条款都包含同样的语句，而前面的条款又对此赋予特定的含义，则其他所出现的条款所表达出来的含义可以推断出和前面一样。
①①格式条款优先于格式条款规则
即当格式合同与非格式合同并存时，如果格式合同中的某些条款与非格式合同相互矛盾时，应当按照非格式条款的规定执行。
（3）合同目的解释
即肯定符合合同目的的理解，排除不符合合同目的的解释。
例如在某装修工程合同中没有对材料的防火阻燃等要求进行事先约定，在施工过程中，承包商采用了易燃材料，业主对此产生异议。
在此案例中，虽然业主未对材料的防火性能作出明确规定，但是，根据合同目的，装修好的工程必须符合我国消防法的规定。
所以，承包商应当采用防火阻燃材料进行装修。
（4）交易习惯解释
即按照该国家、该地区、该行业所采用的惯例进行解释。
运用交易习惯解释时，应遵循以下规则：
①必须是双方均熟悉该交易时，方可参照交易习惯；
②交易习惯是双方已经知道或应当知道而没有明确排斥者；
③交易习惯依其范围可分为一般习惯、特殊习惯及当事人之间的习惯。
在合同没有明示时，当事人之间的习惯应优先于特殊习惯，特殊习惯应优先于一般习惯。
（5）诚实信用原则解释
诚实信用原则是合同订立和合同履行的最根本的原则，因此，无论对合同的争议采用何种方法进行解释，都不能违反诚实信用原则。
1）土木工程对合同文件解释的惯例
（1）合同文件优先顺序
如建设工程施工合同示范文本中规定的解释顺序为：
①施工合同协议书；
②中标通知书；
③投标书及其附录；
④施工合同专用条件；
⑤施工合同通用条件；
⑥标准、规范和其他有关的技术文件；
⑦图纸；
⑧工程量清单；
⑨工程报价单或预算书。
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。
（2）第一语言规则
当合同文本是采用两种以上的语言进行书写的，为了防止因翻译的问题而造成两种语言所表达出来的含义出现偏差而产生争议，一定在合同订立是预先约定何种语言为第一语言。
这样，如果在工程实施时两种语言含义出现分歧，则以第一语言所表达出来的真实意思为准。
（3）其他规则
（1）具体、详细的规定优先于一般、笼统的规定，详细条款优先于总论；
（2）合同的专用条件、特殊条件优先于通用条件；
（3）文字说明优先于图示说明，工程说明、规范优先于图纸；
（4）数字的文字表达优先于阿拉伯数字表达；
（5）手写文件优先于打印文件，打印文件优先于印刷文件；
（6）对于总价合同，总价优先于单价；对于单价合同，单价优先于总价；
（7）合同中的各种变更文件，如补充协议、备忘录、修正案等，按照时间最近的优先。
例如，某承包商对某办公楼装饰工程施工递交了投标书，招标文件规定合同采用的是单价合同。
其投标报价为800万元，其中，营业大厅的正确报价为100万元。
但是，在投标书中，以阿拉伯数字表示的是1000,000元，但由于疏忽，将价格的文字表达误写成一千元。
结果，业主根据价格的文字表达优先于阿拉伯数字表达，单价合同中单价优先于总价的解释惯例，按照最低报价原则将装饰工程以700.1万元的标价向承包商授标。
而承包商拒绝承包该工程，因此，业主没收了其十六万元的投标保证金。
当然，此时承包商可以运用诚实信用原则与业主进行谈判，争取将合同价格定为八百万元。
但是，承包商必须承担因自身过错而造成的损失。
四、合同工作分析及合同交底
1．合同工作分析
合同工作分析是在合同总体分析和进行合同结构分解的基础上，依据合同协议书、合同条件、规范、图纸、工作量表等，确定各项目管理人员及各工程小组的合同工作，以及划分各责任人的合同责任。
合同工作分析涉及承包商签约后的所有活动，其结果实质上是承包商的合同执行计划，它包括：
1）工程项目的结构分解，即工程活动的分解和工程活动逻辑关系的安排。
2）技术会审工作。
3）工程实施方案、总体计划和施工组织计划。
在投标书中已包括这些内容，但在施工前，应进一步细化，作详细的安排。
4）工程详细的成本计划。
5）合同工作分析，不仅针对承包合同，而且包括与承包合同同级的各个合同的协调，包括各个分合同的工作安排和各分合同之间的协调。
根据合同工作分析，落实各分包商、项目管理人员及各工程小组的合同责任。
对分包商，主要通过分包合同确定确定双方的责权利关系，以保证分包商能及时按质、按量地完成合同责任。
如果出现分包商违约或完不成合同，可对他进行合同处罚和索赔。
对承包商的工程小组可以通过内部的经济责任制来保证。
落实工期、质量、消耗等目标后，应将它们与工程小组经济利益挂钩，建立一套经济奖罚制度，以保证目标的实现。
合同工作分析的结果是合同事件表。
合同事件表反映了合同工作分析的一般方法，它是工程施工中最重要的文件之一，它从各个方面定义了该合同事件。
它实质上是承包商详细的合同执行计划，有利于项目组在工程施工中落实责任，安排工作，进行合同监督、跟踪、分析和处理索赔事项。
合同事件表（表17.1）具体说明如下：
表13.1合同事件表
子项目
事件编码
日期变更次数
事件名称和简要说明
事件内容说明
前提条件
本事件的主要活动
负责人（单位）
费用：
计划
实际
?
其他参加者
工期：
计划
实际
1）事件编码
这是为了计算机数据处理的需要，对事件的各种数据处理都靠编码识别。
所以编码要能反映事件的各种特性，如所属的项目、单项工程、单位工程、专业性质、空间位置等。
通常它应与网络事件（或活动）的编码有一致性。
2）事件名称和简要说明
对一个确定的承包合同，承包商的工程范围、合同责任是一定的，则相关的合同事件和工程活动也在是一定的，在一个工程中，这样的事件通常可能有几百甚至几千件。
3）变更次数和最近一次的变更日期
它记载着与本事件相关的工程变更。
在接到变更指令后，应落实变更，修改相应栏目的内容。
最近一次的变更日期表示，从这一天以来的变更尚未考虑到。
这样可以检查每个变更指令落实情况，既防止重复，又防止遗漏。
4）事件的内容说明
主要为该事件的目标，如某一分项工程的数量、质量、技术要求以及其他方面的要求。
这由工程量清单、工程说明、图纸、规范等定义，是承包商应完成的任务。
5）前提条件
该事件进行前应有哪些准备工作？
应具备什么样的条件？
这些条件有的应由事件的责任人承担，有的应由其他工程小组、其他承包商或业主承担。
这里不仅确定事件之间的逻辑关示，而且确定了各参加者之间的责任界限。
6）本事件的主要活动
即完成该事件的一些主要活动和它们的实施方法、技术与组织措施。
这完全从施工过程的角度进行分析，这些活动组成该事件的子网络。
例如设备安装可包括如下活动：
现场准备；施工设备进场、安装；基础找平、定位；设备就位；吊装；固定；施工设备拆卸、出场等。
7）责任人
即负责该事件实施的工程小组负责人或分包商。
8）成本（或费用）
这里包括计划成本和实际成本，有如下两种情况：
（1）若该事件由分包商承担，则计划费用为分包合同价格。
如果在总包和分包之间有索赔，则应修改这个值，而相应的实际费用为最终实际结算帐单金额总和。
（2）若该事件由承包商的工程小组承担，则计划成本可由成本计划得到，一般为直接费成本，而实际成本为会计核算的结果，在事件完成后填写。
9）计划和实际的工期
计划工期由网络分析得到。
这里有计划开始期、结束期和持续时间。
实际工期按实际情况，在该事件结束后填写。
10）其他参加人
即对该事件的实施提供帮助的其他人员。
2．合同交底
合同交底指合同管理人员在对合同的主要内容作出解释和说明的基础上，通过组织项目管理人员和各工程小组负责人学习合同条文和合同总体分析结果，使大家熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序，了解承包商的合同责任和工程范围、各种行为的法律后果等，使大家都树立全局观念，避免在执行中的违约行为，同时使大家的工作协调一致。
在我国传统的施工项目管理系统中，人们十分注重“图纸交底”工作，但却没有“合同交底”工作，所以项目组和各工程小组对项目的合同体系、合同基本内容不甚了解。
我国工程管理者和技术人员有十分牢固的按图施工的观念，这本身无可厚非。
但在现代市场经济中必须转变到“按合同施工”上来，特别在工程使用非标准合同文本或本项目组不熟悉的合同文本时，这个“合同交底”工作就显得更为重要。
合同交底应分解落实如下合同和合同分析文件：
合同事件表（任务单、分包合同），图纸，设备安装图纸，详细的施工说明等。
最重要的是如下几方面内容:
1）工程的质量、技术要求和实施中的注意点；
2）工期要求；
3）消耗标准；
4）合同事件之间的逻辑关系；
5）各工程小组（分包商）责任界限的划分；
6）完不成责任的影响和法律后果等。
合同管理人员应在合同的总体分析和合同结构分解、合同工作分析的基础上，按施工管理程序，在工程开工前，逐级进行合同交底，使得每一个项目参加者都能够清楚地掌握自身的合同责任，以及自己所涉及的应当由对方承担的合同责任。
以保证在履行合同义务过程中自己不违约，同时，如发现对方违约，及时向合同管理人员汇报，以便及时要求对方履行合同义务及进行索赔。
在交底的同时，应将各种合同事件的责任分解落实到各分包商或工程小组直至每一个项目参加者，以经济责任制形式规范各自的合同行为，以保证合同目标能够得到实现。
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