详析私募合伙协议必备条款指引.docx

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详析私募合伙协议必备条款指引

详析私募合伙协议必备条款指引、应注意事项|PE实务

【前言】

《从LP律师视角看待基金设立工作（基金合同篇）》受到很多朋友的关注和讨论，今天就中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）于2016年4月18日发布的合伙型私募投资基金合同指引（私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引），下文单称“LPA指引”）继续探讨LPA的有关话题。

中基协发布的LPA指引，给LPA的起草工作和审核工作提供了非常全面的思路。

在此之前笔者已经提出，LPA指引的发布能够为律师起草和审核LPA的主要构成是否完备提供非常好的借鉴意义。

从LPA指引的全文来看，主要包括基本情况，合伙人及其出资，合伙人的权利义务，执行事务合伙人，有限合伙人，合伙人会议，管理方式，托管事项，入伙、退伙、合伙权益转让和身份转变，投资事项、利润分配及亏损分担，税务承担，费用和支出，财务会计制度，信息披露制度，终止、解散与清算，合伙协议的修订，争议解决，一致性，份额信息备份，报送披露信息等共二十一项内容，基本上全面涵盖了合伙企业法、私募投资基金监督管理暂行办法等法律、法规及相关文件的要求，同时参照业内目前的一些常用做法，借鉴了部分优秀的案例，尽可能地去贴近私募投资基金运作需要，对实践具有较好的指导意义。

但遗憾的事情是，该合同指引在部分事项上的强制性要求仍然过多或过严，在符合市场需要的方面恐怕需要律师们进行进一步的安排和解释。

以下为笔者对LPA指引的主要观点，因合伙型私募投资基金所对应的LPA（LimitedPartnershipAgreement）需要同时满足：

1、合伙企业的需要；2、私募投资基金的需要，故上文中的二十一项要求可以按照这两大类进行简单分类，会有部分项存在交叉，同时新增一类3、满足监管需要，具体按照三大类来进行区分。

【第一部分、合伙企业需要】

一、基本信息

1、合伙企业的名称（标明“合伙企业”字样）；

2、主要经营场所地址；

通常指合伙企业在工商部门的注册地址，由于一些地方优惠政策的考虑，市场惯例为虚拟地址居多，实际办公地点与合伙协议中约定的主要经营场所地址往往并不一致。

而通讯事项的送达地址往往以实际办公地点为宜，因此如果有必要，需要在LPA中特别明示。

3、合伙目的和合伙经营X围（应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等能体现私募投资基金性质的字样）；

目前受限于国内金融行业前所未有的整风运动，全国工商局均已经暂停了类似经营X围/企业名称中含上述字样的企业的注册，这对于主要以合伙型为组织形式的私募股权投资基金及创业基金来讲是非常重大的影响。

何时会正常化，目前尚未出现明显的松动痕迹，只能期待相关部门的进一步说明。

4、合伙期限

（1）合伙期限同时属于基金事项和合伙企业事项。

合伙企业期限指其作为企业这个组织的存续期限，基金期限指其作为金融产品的存续期限，两者可以高度统一，也可以相互分离；

（2）合伙期限的初始期限通常是GP定，延长期限根据实际情况不同，可以有GP决定；咨询委员会决定；合伙人会议决定三种；

（3）与合伙期限相关的还有投资期/退出期/延长期等，三个期限对应的管理费收取标准/投资决策/发起新基金限制等于投资相关的要素，均可以设置不同程度的影响。

二、合伙人及其出资

合伙协议应列明普通合伙人和有限合伙人的某某或名称、住所、出资方式、出资数额、出资比例和缴付期限，同时可以对合伙人相关信息发生变更时应履行的程序作出说明。

三、合伙人的基本权利义务

合伙协议应列明有限合伙人与普通合伙人的基本权利和义务。

四、执行事务合伙人

同时可以对执行事务合伙人执行事务的报酬（包括绩效分成）及报酬提取方式、利益冲突及关联交易等事项做出约定。

梳理后包括：

1、执行事务合伙人的权利；

2、执行事务合伙人的资质要求（其中一个硬性标准是必须是普通合伙人）和选择程序；

3、执行事务合伙人违约处理办法；

4、执行事务合伙人执行事务的报酬（与管理费、绩效分成-carry等可以相关，也可以不相关）及报酬提取方式；

5、对执行事务合伙人容易产生道德风险的利益冲突事项和关联交易事项进行特别约定，实际上是对执行事务合伙人的权限进行限制。

五、有限合伙人

重点争议内容，笔者将另行撰文说明。

六、合伙人会议

合伙协议应列明合伙人会议的召开条件、程序及表决方式等内容。

合伙企业法在合伙人会议如何召开上给予了相当自由的权限，因此实践中的做法不一而足。

简单来描述，有参考股份某某，以资合性为主的严格会议制度及议事程序，如严格的通知期，以实际参会人作为表决基数等；也有参考某某公司，更贴近人合性要求的宽松会议制度及议事程序，如较为宽松的通知期，以全体合伙人作为表决基数等。

市场更多的采用后者，笔者也更倾向于认为后者更符合私募股权投资基金的特点。

与合伙人会议有一定相关联，合伙型私募投资基金通常还包括私募投资基金的投资决策委员会和咨询委员会，三者之间是相互分权的关系。

七、入伙、退伙、合伙权益转让等

合伙协议应列明合伙人入伙、退伙、合伙权益转让的条件、程序及相关责任，及有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

合伙企业法虽对此提供了一些参考性的规则，但实际上给予了合伙协议在合伙人入伙、退伙及合伙权益转让相当的任意性权限。

但实际情况，受限于工商部门的登记要求，如合伙协议约定了与合伙企业法不一致的程序，在各地的工商部门的接受程度是不一样的，很有可能会引起变更登记上的麻烦。

另值得一提的是，在合伙权益转让的事项上，尤其要注意对合伙权益的定义。

现在越来越多的案例通过转让“收益权”的方式来避开工商层面转让合伙份额的情况，继而避免触发合伙协议约定的转让程序以避开有限合伙人的优先购买权。

八、税务承担

合伙协议应列明合伙企业的税务承担事项。

税务事项属于法定事项，合伙协议能够约定的事情不多。

大致的原则是合伙企业本身没有所得税，在先分后税时，需要为自然人合伙人代扣代缴，对单位合伙人则由其自行报税。

因此，自然人合伙人较多的合伙型私募投资基金，挑选一个个人所得税税源地有政策优惠的地方，对投资人而言是一个不错的安排。

九、财务会计制度

合伙协议应对合伙企业的记账、会计年度、审计、年度报告、查阅会计账簿的条件等事项作出约定。

查阅会计账簿是LP的知情权的重要保障，应该值得明确约定。

十、财务会计制度

合伙协议应列明合伙企业终止、解散与清算有关的事项，具体可以包括合伙企业终止、解散的条件、清算程序、清算人及任命条件、清偿及分配等。

十一、合伙协议的修订

合伙协议应列明协议的修订事由及程序。

十二、争议解决

合伙协议应列明争议的解决方式。

一般而言，商事纠纷推荐服务质量比较高的仲裁委员会更为适宜。

【第二部分、私募投资基金需要】

一、管理方式

合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。

合伙协议中应明确管理人和管理方式，并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。

中基协进一步明确合伙型私募投资基金可以同时有GP和管理人，但是具体的基金备案会遇上一些问题，即究竟是备案在GP名下，还是备案在管理人名下：

1、基金可能从管理上是只有一个管理人的，届时备案在该管理人名下即可；

2、如确实存在双管理人的情况，但因为目前基金业协会系统出于统计的目的，只允许基金备案在其中一个管理人名下。

另一个管理人的情况可以作为特别事项进行说明。

同时，基金业协会正在开发的新系统，可能会加入这一块的内容，允许双管理人同时备案同一只基金。

而执行事务合伙人和管理人的在中国法项下造成这种似是而非的区分在于：

1、在中国法的语境下，GP（GeneralPartner）和管理人（Manager）和美国相关法律项下的这两个概念不是完全一样的，在中国法项下，并没有对这两个角色在私募股权领域有特别明确的区分；

2、证监会在出台《私募投资基金监督管理暂行办法》以后，正式推出了“私募投资基金管理人”的概念，大意可能约等于美国法的Manager的角色。

但是并没有指出，在不同的基金组织形式（公司制、合伙制、契约制）下，谁是私募投资基金管理人的问题；

3、对于合伙制基金而言，成为合伙制私募投资基金管理人，有两种途径：

（1）依照合伙协议的约定，成为普通合伙人并同时担任执行事务合伙人，对基金事务行使管理权限。

此即意味着在中国法项下，GP是天然的Manager；

（2）权源来自《委托管理协议》。

根据合伙协议的约定，由合伙企业或普通合伙人通过《委托管理协议》将基金的管理权限委托给管理人；

4、什么时候需要GP和Manager同时存在。

（1）利益分配需要。

因为GP是基金的合伙人之一，其通常作为接受carry的主体，从而避免carry被征收营业税。

而管理费，是给GP，还是团队控制的另一个公司，看具体利益分配怎么安排；

（2）分配管理权限需要。

有时一只基金会有两个不同的团队同时帮忙打理，GP+Manager的方式有时能够很好的处理这种权限分配的问题；

（3）备案需要。

大部分时候GP是新设的企业，没有私募投资基金管理人权限，通过委托管理协议，可以将私募投资基金委托给一个有资质的管理人，从而将基金备案在其名下；

（4）其他。

综上，在中国法合伙制基金项下，GP同时作为管理人是“天然性”的，并不存在说可以不可以的说法。

在登记备案时，目前可以选择备案在其中一个名下，意味着其中一个取得登记备案资格即可。

二、托管事项

合伙企业财产进行托管的，应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权X围，包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。

全体合伙人一致同意不托管的，应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管，并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

托管事项作为监管资金安全的重要手段，一般是建议LP重点关注的，包括：

1、托管协议的主要条款和资金托付流程设计；

2、托管协议的签署、变更，托管机构的变更程序，建议LP对此有实质性决策权限；

3、在同意不托管的情形下，一定要么是对团队有非常高的信任，要么一定要约定其他非常明确的保障投资基金财产安全的制度措施，比如收付流程中引入LP的监督、较短周期内的定期财产状况汇报等。

三、投资事项

合伙协议应列明本合伙型基金的投资X围、投资运作方式、投资限制、投资决策程序、关联方认定标准及关联方投资的回避制度，以及投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防X、投资退出、所投资标的担保措施、举债及担保限制等作出约定。

上述各项当中，投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防X、所投资标的担保措施指代相对不明确，通常应该体现在管理人的内部控制制度当中，是否需要列明到合伙协议中，笔者暂持保留意见。

投资X围和投资运作方式各有千秋。

常见的投资限制主要包括：

1、单笔投资的上限，通常为基金规模的20%；2、利益冲突及关联交易；3、无限责任、房地产、贷款等高风险行业。

投资决策程序一方面体现为LPA常见约定的投资决策程序，包括：

1、投资决策委员会的设置及其议事规则；2、投资限制及投资禁止；3、咨询委员会的设置及议事规则等，另一方面体现为管理人内部的投资决策流程设计。

LPA当中通常约定前者即可。

四、利润分配及亏损分担

合伙协议应列明与合伙企业的利润分配及亏损分担方式有关的事项，具体可以包括利润分配原则及顺序、利润分配方式、亏损分担原则及顺序等。

利润分配模式目前在人民币基金领域被广为接受的是本金优先返还模式——即欧洲模式。

另一种是项目分配模式——即美国模式。

两者最大的区别在于GP何时能够有权提取carry的时点有较大差异。

通过对利润分配及亏损分担的原则和方式进行组合，可以安排出不同的分级结构化安排，据称可能有上百种不同的模式。

五、费用和支出

合伙协议应列明与合伙企业费用的核算和支付有关的事项，具体可以包括合伙企业费用的计提原则、承担费用的X围、计算及支付方式、应由普通合伙人承担的费用等。

基金费用属于LP律师应该重点关注的地方，比较容易产生道德风险。

首先要明确，哪些属于基金费用，基金费用的细项约定上最好不要有兜底性条款，不属于基金费用的，一律不得在基金进行开支。

其次审核各个细项，一是关注常规性定额费用，包括管理费、开办费、托管费等的基础费率是否合理；二是关注小额常规费定额费用开支事项是否合理，如基金存续的必要开支；三是重点关注大额非常规费用的开支状况，主要包括投资项目的中介服务费用、合伙人大会的相关费用等，针对这一点，需要对GP过往的费用开支情况以及其自身对此处的费用花费预算做比较详尽的调查。

简单处理可以通过：

1、控制费用预算；2、对基金财务报告的费用细项进行审核及质询；3、在托管协议中明确基金费用等，来加强LP对这类费用的监管。

六、信息披露制度

合伙协议应对本合伙型基金信息披露的内容、方式、频度等内容作出约定。

是LP的知情权的重要保证，值得明确约定。

【第三部分、满足监管需要】

一、首页说明

私募基金管理人及私募基金投资者应在合伙协议首页用加粗字体进行如下声明与承诺，包括但不限于：

私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。

私募基金管理人应当向投资者进一步声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

私募基金管理人保证已在签订本合同前揭示了相关风险；已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。

私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。

私募基金投资者声明其为符合《私募办法》规定的合格投资者，保证财产的来源及用途符合国家有关规定，并已充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险；私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。

二、一致性

合伙协议应明确规定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以合伙协议为准。

若合伙协议有多个版本且内容相冲突的，以在中国基金业协会备案的版本为准。

本条约定的用意在于限制以避开监管为目的的抽屉协议，但实际上，因本合同指引的效力为自律规则，实际上法理上说不通必须要以中基协备案的版本为准。

三、份额信息备份

订明全体合伙人同意私募基金管理人、份额登记机构或其他份额登记义务人应当按照中国基金业协会的规定办理基金份额登记（全体合伙人）数据的备份。

因合伙型私募投资基金已经存在工商管理部门作为登记机构了，因此实际上是不需要再列明一个单独的份额登记机构的，所以本条的用意确实不太理解。

四、报送披露信息

订明全体合伙人同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定对基金信息披露信息进行备份。

体现了《募集管理办法》的有关要求，未来中基协会设立一个专门的披露平台，必须要首先取得合同的授权。

【第四部分、违反LPA指引的后果】

目前中基协的LPA指引中，广泛地运用了“应当”等强制性词汇，但对于违反LPA指引的合同如何处理，指引中并未明确指明。

参照《私募投资基金合同指引1号-契约型私募基金合同内容与格式指引》第七条：

“对于本指引有明确要求的，基金合同中应当载明本指引规定的相关内容。

在不违反《基金法》、《私募办法》以及相关法律法规的前提下，基金合同当事人可以根据实际情况约定本指引规定内容之外的事项。

本指引某些具体要求对当事人确不适用的，当事人可对相应内容做出合理调整和变动，但管理人应在《风险揭示书》中向投资者进行特别揭示，并在基金合同报送中国基金业协会备案时出具书面说明。

”，从第七条从展现的流程来看，如果与指引不符的LPA，应该会在基金备案的流程中被中基协质疑，从而影响到基金备案。

而相反，如果LPA的约定同时违反合伙企业法或其他法律、法规，则可能存在合同约定无效的情形。

【第五部分、结语】

中基协本次提供的LPA指引是一个非常全面的纲要模板，非常适合LP律师按图索骥地去起草和审阅LPA。

而得益于合伙企业法及合伙制基金自身的特点，本LPA指引仍然以原则性约定为主，给予了绝大多数条款的任意性权限，对此也贴合市场实际需求。

唯独在有限合伙人权利和协议一致性两条上提出了两条非常强硬的强制性要求，但从目前的法理分析和市场真实情况来看，这个强制性要求的设置是非常值得探讨的。

总体来看需要行业严肃对待。