招标采购专业实务辅导招投标5.docx

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招标采购专业实务辅导招投标5

2012年招标采购专业实务辅导:

招投标（5）

　　2．5招标投标争议的解决

　　2．5．1招标投标常见的争议及其表达方式

招标投标常见的争议及其表达方式

概念

指在招标投标活动中因招标投标当事人权益发生的纠纷。

当事主体

民事主体

指招标人、投标人、招标代理机构。

行政主体

负责对招标投标活动进行行政监督的国家机关及其授权机构

类型

招标投标民事争议

民事主体之间的争议

如果当事主体没有依法行使权利、履行义务或对其他当事主体的利益造成损害发生的争议属于民事争议。

招标投标行政争议

民事主体与行政主体之间的争议

行政监督部门在实施招标投标行政监督的过程中，其行政行为与招标投标当事主体发生矛盾、冲突而引起的争议属于招标投标行政争议。

表达和解决招标投标争议的方式

民事争议解决方式

招标文件争议

异议（质疑）和投诉。

招标人和招标代理机构是处理异议和质疑的主体。

各招标投标行政监督部门是处理投诉的主体。

招标过程争议

中标结果争议

招标过程其他民事侵权争议

协商、调解、仲裁或诉讼

行政争议解决方式

行政复议

指招标投标的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，而向行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门提出要求重新处理的一种制度。

　　行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门是处理行政复议的主体。

行政诉讼

指招标投标中的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，向有管辖权的人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式解决争议的一种制度。

　　有管辖权的人民法院是处理行政诉讼的主体。

民事争议解决程序

属于招标文件、招标过程和中标结果争议的，《招标投标法》规定，先提出异议（质疑），未解决投诉；也可直接投诉。

《政府采购法》规定质疑是投标人投诉的前置条件。

必须先质疑，对答复不满意或逾期未做答复的才可投诉。

　　属于招标过程其他民事侵权争议的，应按照协商→调解→仲裁（诉讼）的程序解决争议。

优先选择协商和调解（效率最高、成本最低）。

不能解决选择仲裁或诉讼（仲裁的时间较短、效率较高，争议双方应优先选择仲裁）。

行政争议解决程序

民事主体可先提出行政复议，结果不满的再提出行政诉讼；也可直接提出行政诉讼。

一种方式已受理的，不得同时使用另一种方式。

民事争议解决方式

异议（质疑）

异议（质疑）是指投标人（包括利害关系人）认为招标文件、招标过程和中标结果使自己的权益受到损害，以书面形式向招标人或招标代理机构提出疑问和主张权利的行为。

招标人和招标代理机构是处理异议和质疑的主体。

　　《招标投标法》规定投标人向招标人和招标代理机构表达争议的方式是异议和质疑。

《政府采购法》规定投标人向招标人和招标代理机构表达争议的方式是质疑。

异议和质疑的本质意义没有区别。

投标人提出异议或质疑应注意以下事项：

　　A．要在一定的时间内提出。

B．由投标人或其他利害关系人提出；C．向招标人或招标代理机构提出；D．异议和质疑的对象可以是招标人、招标代理机构，或是其他投标人和利害关系人。

E．应该采用书面形式，由投标人的法人或其授权代表签字或盖章；F．明确表明提出异议和质疑的事项、理由及对招标人和招标代理机构的要求；C．投标人应对举证内容的真实性负责，其提出的要求应合法合规；H．投标人不能滥用提出异议和质疑的权利，否则可能构成干扰招标投标活动正常秩序而受到行政监督部门的处罚。

投诉

投诉是指投标人及其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定，依法向有关招标投标行政监督部门提出意见并要求相关主体改正的行为。

投诉是《招标投标法》和《政府采购法》赋予投标人的行政救济手段。

　　各招标投标行政监督部门是处理投诉的主体。

《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部部长令第13号）中对于投诉使用的术语为“质疑”，但其本质意义与《招标投标法》和《政府采购法》中的投诉相同。

协商

是招标投标争议双方在发生争议后，通过双方的沟通、协调，在互谅互让、平等友好、公平合理、利益补偿的原则基础上达成一致的争议解决方式。

调解

是招标投标争议双方为解决争议而由第三方出面，通过调解和相互妥协解决争议的方式。

仲裁

是指招标投标争议双方自愿将争议交给仲裁机构作出裁决，并负有自动履行义务的一种争议解决方式。

这种争议解决方式必须是自愿的，因此争议双方必须达成仲裁协议。

诉讼

是指招标投标争议的当事人依法请求人民法院行使审判权，审理当事双方之间发生的争议，做出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。

在招标投标活动中，当事人如果未约定仲裁协议、争议发生后也无法达成仲裁协议，则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。

在招标投标活动中发生的所有民事争议都可以通过民事诉讼得到解决。

　　当事人提起民事诉讼，应按照《民事诉讼法》的规定在诉讼时效内提出诉讼。

其他方式

A．借助于招标人和招标代理机构的内部监督。

B．借助于其他部门的监督职能（除了招标投标行政执法监督部门外，具有招标投标活动相关监督职能的部门还有：

监察机关、审计机关以及中国共产党的纪律检查部门）。

C．借助于行业协会的自律监督。

D．借助于社会舆论监督。

　　2．5．2招标投标争议的预防和处理

招标投标争议的预防和处理：

避免民事争议的发生是预防招标投标争议的关键

招标投标民事争议的主要内容

招标文件争议

①招标文件以不合理的资格条件限制潜在投标人投标或明显倾向个别投标人；②招标文件出现专有技术、专利产品、特定品牌等倾向性内容或技术规格明显有利于个别投标人产品；③评标办法不科学、不公平；④招标文件商务条款具有倾向性、歧视性或设置不合理；⑤政府采购项目没有体现对于节能、环保产品和民族产业的优先和支持政策；⑥招标文件有其他违法违规情形。

招标过程争议

①公开披露信息内容及其方式的争议；②资格预审和招标文件发售的争议；③投标文件递交和开标过程的争议；④评标过程的争议；⑤具体操作的争议；⑥招标过程其他环节的争议。

中标结果争议

①没有按照招标文件规定的评标办法和评标标准评标；②对投标人实行区别对待；③对评标中的事实认定错误；④评标中的具体判定、评标价格和评标分数的计算错误等；⑤招标人、招标代理机构、评标委员会成员及其他投标人在投标中有违法行为影响中标结果。

招标过程其他民事侵权争议

①投标人财产权受到招标人侵害；②投标人知识产权受到招标人或其他投标人侵害；③投标人合同权受到侵害；④投标人或其他利害关系人在投标活动中损害其他投标人或其他利害关系人利益；⑤其他民事侵权行为。

招标投标争议的预防

选择适当的招标组织形式

为了减少招标投标争议的发生，招标人没有设立专门招标机构或没有足够数量具有招标职业资格或专职招标人员时，一般应当委托招标代理机构招标。

尽量选择公开招标采购方式

采用公开招标方式，公开、公平、公正地规范实施招标的每个环节，是预防招标投标争议的主要措施。

制定科学合理的招标工作计划和招标方案

在招标程序和项目进度出现矛盾时，应当以招标程序符合法律法规为原则，绝不能为了满足项目进度的要求而牺牲招标程序的合法性。

招标文件应充分体现公平公正原则

招标、评标过程中及评标完成后应注意的事项

招标人及其招标代理机构对招标投标争议的处理

投标人异议和质疑的处理

招标中出现异议和质疑并不代表招标活动出现了问题，招标人应该正确对待。

　　履行接收手续，书面出具接收证明或在投标人提供的回执上签字确认；招标人澄清、说明，消除误解；及时采取措施予以纠正，并答复投标人或主动向行政监督部门报告情况。

　　对评标结果提出的异议和质疑，请评标委员会提出答复意见答复投标人。

如属评标错误应纠正，并出具评标委员会意见；如果纠正错误导致改变中标结果，招标人应公示。

如对中标结果实行备案或审批管理，应备案或审批后答复投标人，并公示纠正的中标结果。

　　给投标人的答复应使用书面形式并在合理的时间内作出。

政府采购项目的质疑答复应在收到质疑之日起7个工作日内作出。

投诉的处理

招标人在配合行政监督部门处理投诉时，应该注意以下几点：

①应该以理解的态度正确对待投标人的投诉。

②招标人应当认真研究投标人的投诉事项，配合调查。

原评标委员会成员应根据监督部门的要求配合调查。

③如果行政监督部门要求招标人在处理投诉期间暂停签订合同的，招标人应暂停与拟中标人的合同洽商。

如果合同已经签订，应暂停合同的执行，等待投诉处理结果。

④招标人应当向行政监督部门如实提交处理投诉所需的所有招标投标的相关资料并报告有关情况。

⑤行政监督部门处理投诉过程中，招标人及其招标代理机构可以主动与投诉人联系，澄清、说明事实，沟通认识，消除误解。

⑥招标人及其招标代理机构对行政监督部门作出的投诉处理决定无异议的，应当执行行政监督部门的处理决定；招标人及其招标代理机构对行政监督部门作出的投诉处理决定有异议的，有权提出行政复议或行政诉讼。

2．5．3招标投标违法行为及其法律责任形式，可阅读《招标采购法律法规与政策》。

　　例：

政府采购项目的质疑答复应在收到质疑之日起（）个工作日内作出。

　　A．3B．5

　　C．7D．10

　　答案：

C