推定规则在毒品犯罪认定中的运用.docx

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推定规则在毒品犯罪认定中的运用

推定规则在毒品犯罪认定中的运用

马璨

【摘要】在毒品犯罪的认定中运用推定规则具有合理性和必要性。

推定的形式主要有从客观推定主观以证明犯罪嫌疑人主观“明知”，还有从已然推定未然以证明犯罪嫌疑人具有运输、贩卖毒品的主观意图。

推定规则的运用利弊共生存在风险，应当从实体和程序两方面进行规制。

【关键词】毒品犯罪推定规则

一、推定的定义厘清

法学界对于推定的概念和内涵长久以来处于难以确定和极为复杂的状态。

英美证据法上关于推定的定义概括起来有几种：

推定是证据规则；推定是定型化了的实践；推定是一种程序机制。

在我国同样存在对推定的不同理解，有人认为推定是用推理的方法来认定案件事实。

有人认为推定是一种不完全的间接证明，是一种选择，只能建立在真实的、具有盖然效力证据的基础上。

我国有学者提出，推定作为一种法律制度术语，虽然在不同的语言系统中使用不同词汇表达，然而，各主要的法律体系（证据法体系）都承认推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或相类似的适用方法，从而使推定成为一种具有普遍性的证据法制度。

不难看出，推定应该说是一种证明法则，是指由法律规定或法院依据某一存在的事实借助经验法则和逻辑推理推出另一相关事实的存在、不存在或其相关状态并允许当事人举证推翻。

已经存在的事实是推定的前提，称为基础事实，根据基础事实推导的事实是结果事实，称为推定事实。

推定的内在原理在于基础事实与推理事实之间普遍的共生关系，即依照惯常经验和正常逻辑，一般情况下，只要基础事实存在那么推定事实的存在就具有绝对的高度盖然性。

这样一来就可以假定，只要是在没有相反证据的情况下，从A（基础事实）的存在推定无法直接用证据证明的B（推定事实）也存在是行得通的。

当前已有学者提出，“推定”在我国的法律语境下有被混淆和误读的情况，一是将司法实践中在某些情况下法官运用证据认定案件事实的方式视为推定，即间接证据证明与推定的混淆，还有则是推论与事实推定的长期混淆、界定不明。

这些都导致了我国“推定”概念的扩张与不清。

然而这并非本文论述之重点，所以本文仅从如何在认定毒品犯罪司法实践中运用推定的立场出发，将推定视为一种处理证据和认定事实的方法的角度来探讨推定的定义。

简而言之，推定是指根据法律规定或经验法则，从基础事实推导出推定事实。

二、在毒品犯罪认定中运用推定的必要性及合理性

（一）必要性

1、毒品犯罪具有特殊性

我国刑法对毒品犯罪规定了12个罪名。

这些罪的主观方面只能是故意,虽然各具体罪名故意的具体内容有所不同，但是,所有的毒品犯罪都要求行为人对法律规定的犯罪对象有明确认识,即“明知”是毒品。

如果行为人不知道行为的对象是毒品,就不能构成毒品犯罪。

如果行为人将毒品误认为是一般药物进行运输、出售、持有,其行为不构成犯罪。

当然,这种“明知”只是一种概括性的而非精确性的，其程度只需要达到大体了解,无需完全清楚。

具体讲,行为人只需知道犯罪对象是毒品就足够,至于毒品的数量、重量、品种、含量、纯度等物理、化学特征则并不要求有正确和清晰的认识。

尽管人们对“明知”有着宽泛的认识和理解,但是,在司法实践中如何证明行为人“明知”却是一件非常困难的事情。

有的行为人对在其身边或住处查获的毒品辩称只知道其为违禁品,但不知是毒品;也有的行为人辩称不知情,不承认毒品是自己的,以此减轻或逃脱罪责;还有的行为人在刚被抓获时,承认他知道被查获的东西是毒品,但到了起诉、审判阶段就翻供。

公检法三家在如何认定“明知”的问题上往往出现意见分歧,致使案件很难处理。

有些司法机关往往以证明“明知”的证据不足而“降格处理”,或者不起诉,或者按照“疑罪从无”原则宣判被告人无罪。

我国刑法第347条与第348条中明确规定了“非法运输、贩卖”和“非法持有”毒品罪不同的量刑标准。

非法运输、贩卖毒品的无论毒品数量多少,都应当追究刑事责任,且最高刑为死刑。

而对于非法持有毒品,条文中只规定了“非法持有”的下限,而没有规定上限,且量刑幅度与持有毒品数量成正比,最高刑为无期徒刑,这就使犯罪分子有空可钻。

比如,当缉毒人员从犯罪嫌疑人携带物、住处、车内查出数量较大的毒品时,行为人即使被迫承认其持有毒品,但辩称这些毒品只供自己吸食,而非为了贩卖。

在这种情况下,尽管办案人员根据经验和常理从其经济条件、购买数量上可以推断,其一次性购进大量毒品不可能只是为了自己吸食,但因没有足够的证据证明其贩卖毒品的行为,最后只得按“非法持有”定性。

这些在司法实践中屡见不鲜的情况造成了对毒品犯罪的打击困境，犯罪嫌疑人是否在主观上“明知”是一个完全内在的东西，司法工作人员很难用外在的客观证据予以明确的证明，除非嫌疑人自己供述承认其“明知”，唯一可行的办法就是依靠推定，由其主观见之于客观的外在行为凭借经验法则和逻辑法则来推知其是否“明知”。

同样的，嫌疑人是否具有持有、贩卖或是运输的意图也是极其主观的，严格要求证明其具有相应的主观意图也是难以实现的，这就为推定的运用提供了空间。

2、诉讼角度的考虑

由于毒品犯罪中主观方面存在证明上的困难，证据走入死胡同会导致诉讼的僵局，即司法工作人员虽然查获了犯罪嫌疑人和毒品，依据经验和常识都足以判断其构成相关的犯罪但就是不能提供充足证据证明其主观上的“明知”或是其具有“运输、贩卖的意图”而使诉讼中断无法继续进行，不能达到打击犯罪惩治犯罪嫌疑人的目的，诉讼资源无端被浪费，犯罪嫌疑人却仍然逍遥法外且有再犯的可能性。

这种情况下，推定的正确适用在推动诉讼进程上具有极大的意义，可以减少不必要的证明和避免难以完成的证明，免除或转移举证责任，有效地推动诉讼顺利进行，解决证据障碍，从而提高诉讼的效率，达到诉讼经济的目的。

其核心意义在于：

在得到相反有力证据之前，这种推定的真实得以推动诉讼的进程。

所以当推定事实无法直接证明或直接证明的社会成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。

3、国家刑事政策

推定的实质是证明责任的转移，是一种降低了证明难度的证据规则，它的运用在是刑事诉讼中控方举证责任的一种例外，将本应由控方承担的证明负担转移到被告方肩上。

推定的运用使得司法工作人员可以通过嫌疑人客观上的表现来推知难以证明的其主观心理活动，可以转而通过证明比较容易证明的基础事实来推知推定事实，推定运用的结果往往是对犯罪嫌疑人、被告人不利的，因此允许在多大范围内使用推定与一国的刑事司法政策密切相关，也与一国的刑事司法制度的价值取向密切相关，是保障人权与控制犯罪价值权衡的结果。

毒品犯罪是一种隐蔽性很强的犯罪，只有适用推定，才能适当降低举证难度，保证及时打击犯罪，防止案件久拖不决。

由于毒品犯罪的高诱惑、高风险性，犯罪分子为逃避法律制裁，总是行踪诡秘，或者单线联系，或者事先订立攻守同盟，一旦被抓，绝大多数都不如实供述犯罪事实，能推则推，能瞒则瞒，甚至以零口供对抗审讯。

这给司法机关及时查清案情，获取有力证据带来了严重困难。

如果按照一般证明规则，有的犯罪事实可能因为缺乏证据而无法追究。

推定的运用有时就是为司法机关降低举证难度。

（二）合理性

1、利于认定毒品犯罪，体现公平原则

对毒品犯罪的主观认定存在难度，因为主观是行为人内心的东西，不会轻易地表露出来，难以用外在的证据予以准确的证明和判断。

对其证明严格进行要求的话无外乎只能通过犯罪嫌疑人的自愿供述，但是，犯罪嫌疑人往往不会承认其主观明知或避重就轻不肯承认其具有贩卖、运输的意图，还有一种情况是在被抓获并当场收缴毒品的时候承认了其主观上明知是毒品或者承认其运输或贩卖的主观意图，但是一到审查起诉或是审判阶段便翻供，由于毒品犯罪在证据上的特殊性导致司法工作人员往往难以有效地收集、固定相关证据且过于依赖嫌疑人的供述，如此一来，嫌疑人拒不承认或是事后翻供都会导致对其罪行难以认定的尴尬境地。

并且，这样一来还甚至出现一种怪相，即坦白承认、供述的嫌疑人被定罪量刑受到惩罚，而拒不交代顽抗到底的嫌疑人却因证据不足无法被惩处反而最终降格处理甚至逃脱制裁。

不能不说是一种很实质上的不公平，也与我们坦白从宽、抗拒从严的刑事政策向违背。

所以，在认定毒品犯罪中运用推定规则可以一定程度上避免此类情况的出现。

2、利于惩治犯罪，实现罪刑相适应原则

毒品犯罪是一种罪名较多，刑罚严厉程度相差很大的犯罪，使用推定能在一定意义上做到准确定罪量刑。

刑法关于毒品犯罪的罪名达29个之多，刑罚幅度差别很大。

如:

走私、贩卖、运输、制造海洛因、冰毒50克以上的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而非法持有相当数量的毒品的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，如果定窝藏、转移、隐瞒毒品罪，则处罚更轻。

也就是说，是定走私、贩卖、运输、制造毒品罪还是定其他罪，其判决结果差别很大。

正因为如此，一些被查获物证的犯罪分子总是不敢或者不愿坦白其走私、贩卖、运输、制造毒品的罪行，以为司法机关若得不到口供，查不到其他证据，只能判个其他罪名，这样一来.他们就可以达到避重就轻的目的。

实施了违法行为却不被处以相应的惩罚、实施了较严重的违法行为却没有被处以程度相对应的刑罚违背了刑法的罪责刑相适应原则，有违公平与正义的要求。

甚至在某种意义上会刺激犯罪嫌疑人铤而走险钻了法律的漏洞，心存侥幸地实施毒品犯罪，这样一来要实现打击毒品犯罪的效果便更加困难。

3、推定本身具有一定的可信赖性

推定是由已知的基础事实存在从而根据经验法则和逻辑规则推导出推定事实也存在的证据法则。

其可靠性在于人们在长久的生活实践中发现并总结的某些事实之间几乎稳定地存在着普遍的共生关系。

在没有例外发生的情况下，只要A事实出现那么B事实的存在就是顺理成章的事，于是在这样一种相当值得信赖的关系背景下，如果B事实难以直接证明就可以考虑转而证明A事实毫无疑义地存在并进而推定出B事实也存在。

对这种高度盖然性的把握和利用正好切合了解决毒品犯罪认定相关难点的需要。

比如对一个具有违禁药物专业知识和工作经历的人完全可以推定其不可能不“明知”犯罪对象的毒品性质。

正是出于对推定的这样一种高度盖然性的信赖使我们在寻求毒品犯罪认定困境的解决途径时选择了推定。

三、推定在毒品犯罪认定中的具体运用

（一）毒品犯罪适用推定的形式

1、主观明知的推定——由客观推定主观

认定毒品犯罪的首要难题就是对犯罪嫌疑人主观“明知”的认定，由于毒品犯罪的主观必须是直接故意，所以要证明犯罪嫌疑人明知其是或者可能是毒品而持有、运输、买卖才能对其以相应的罪名定罪处罚。

可是主观“明知”是行为人内心的感知，如果行为人自己不承认则很难证明，事实上为了逃避法律的制裁，一旦人赃俱获，狡猾的犯罪分子往往拒不承认其主观上为“明知”反而竭力声称其并不知道相关物品是毒品。

此时若要求严格证明其主观心态才能定罪则必然导致对嫌疑人供述的倚重，除此之外别无他法。

可是自愿供述的嫌疑人少之又少于是造成了极为严重的放纵犯罪。

主观虽然是极其内心和隐蔽的东西，但是却会表露于行为人的外在行为之中，即主观见之于客观。

可以通过行为人的行为方式、行为人的经历、经验、行为人获得的异常高额的报酬等，运用一般人的正常思维逻辑进行推定。

由提供证据证明其某些客观行为的真实存在使其主观上明知的可能性达到居于高度盖然性的地步，使一般人依据常识和正常思维深信如果不是有极其例外的情况存在，则依据已经证实的客观情况来看，行为人的主观上必然是“明知”的。

（1）依犯罪嫌疑人自身情况进行推定。

毒品犯罪中的“明知”，既可能是知道一个明确的事实，也可能是知道一种概然性很高的可能性，包括“知道”和“应当知道”。

行为人主观上是否具有“明知”，在通常情况下，应当以普通人的认识水平为标准来进行判断，在特殊情况下，如行为人具有贩卖毒品的经历，行为人为国家管制的麻醉药品和精神药品的管理人员等，应当以普通人的认知能力结合行为人自身实际水平为标准来进行判断。

香港地区2002年修改后的《危险药物条例》第45条就有规定：

“任何人经证明曾经制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的行为，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。

（2）依据嫌疑人的行为方式推定。

《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的司法解释中都有规定的，比如行为人故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的、经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的、采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的，这些异常的行为方式足以表明行为人心里有鬼，知道其行为的性质，是推定其主观明知时要综合考虑的。

（3）依发现毒品的环境来进行推定。

查获毒品时的环境也同样能影射出行为人的主观心理如何，对此司法解释中也有相关规定，比如采用体内藏毒的方法运输毒品的、犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的、将毒品溶于食品或混入其他物品中等伪装方法逃避检查的等。

将毒品置于特别隐蔽难以发现的地方或者毒品被发现于嫌疑人具有绝对控制力的场所，依照正常思维来看其对毒品的性质是有相当的认识的。

对此，香港《危险药物管理条例》47条管有及知悉危险药物的推定即是依据毒品查获时的环境做出。

2、是“持有”还是“贩卖”或“运输”的推定——由已然推定未然。

毒品犯罪中常常出现这样一种情况，抓获犯罪嫌疑人时在其身边或住处查获大量的毒品，其时犯罪嫌疑人还未来得及进行下一步的犯罪活动，尚无法证明其意图在于买卖、运输还是其他，从而难以对其准确定罪量刑。

而嫌疑人则往往避重就轻坚持宣称自己拥有毒品仅仅是为了满足自己吸食的需要，有一些案例中毒品的数量巨大已经明显超过了个人吸食可能需要的最大数量，但是由于嫌疑人的拒不承认且其具有买卖、运输的主观意图确实难以证明，司法机关最后往往只能因为“证据不足”而降格处理只认定其为非法持有毒品罪。

根据司法工作人员的经验和普通的常识、逻辑由现存的已然行为推定可能的未然行为对于解决这类问题有重大意义。

在人赃俱获的时候有可能嫌疑人还未来得及进行其下一步的行为，此时缺乏证据证明其持有毒品是意图贩卖、运输或走私，如果不合理地运用推定就会导致犯罪嫌疑人钻了法律的漏洞，大量案件最后只能归属于非法持有毒品罪这一兜底罪名从而无法对犯罪分子施以其应得的惩罚。

要做到尽量准确地定罪量刑需要合理地运用推定，主要考虑以下几点：

（1）毒品的数量。

依据常识和常理，一个人如果不是为了贩卖或者运输毒品的目的而仅仅是为了供自己吸食，则其持有超过一定数量的毒品就显得可疑，其贩卖和运输的意图便可以由此推定。

我国的非法持有毒品罪关于数量并没有一个上限的规定招致了一些诟病，即使嫌疑人持有毒品的数量明显不可能是为了自己吸食但由于主观意图无法证明且没有数量上的限制竟也通常认定为非法持有毒品罪结案，对此澳门对于持有毒品数量超过一定量时便不能认定为非法持有的规定值得我们参考。

（2）行走路线。

有些时候嫌疑人的路线是明显舍近求远、迂回麻烦或者其路线符合毒品运输、贩卖的常规路线，则其贩卖、运输毒品的主观意图便可由此推定。

（3）运输方式。

根据嫌疑人的情况考量，嫌疑人采取了有违常理的运输方式，比如没有必要地频繁更换交通工具、舍弃便利的而选择更麻烦的方式、或者是没有正当合理理由地选择与其经济状况不符的交通方式等，都可以推定嫌疑人具有贩卖、运输的主观意图。

（4）发现毒品时的环境。

如果在查获嫌疑人和毒品时，在行为人身边或者住处发现了称量工具、分包、参假的制毒工具等，而行为人对此不能做出合理解释的也可以推定行为人主观上具有运输、贩卖的意图而并非仅仅是为自己持有毒品。

（5）行为人的经历。

对行为人自身的经历进行考察，若行为人有过买卖、运输毒品的前科、或是行为人本人并不吸食毒品，则其持有毒品的目的就值得考量，亦可以推定其主观上具有贩卖、运输的意图。

四、毒品犯罪认定中推定的限制

（一）推定的利弊共生之风险

1、高度盖然性而非必然性。

推定毕竟是不同于证明的一种证据规则，它依赖于作为前提的基础事实，依仗着经验法则和逻辑规则为必要手段，奠基于基础事实与推定事实之间的普遍共生关系和常态因果联系。

但是有普遍就有例外，有常态就有异态，这只是一个在概率上占了绝对优势的方法所以不能因此而忽视其另一面。

要警惕的是其反映的总是一种高度盖然性而非确定性命题。

经验法则是对过去的经验进行不完全归纳的产物,与演绎推理相比,正确地进行归纳推论的前提是必须将所有相关经验知识作为前提,而这一点是无法做到的。

经验知识尽管在一定程度上完全满足了我们对现实生活的需要,但它却是并非必然正确的知识。

但是,在另一方面,我们确实不能证明这些规律命题绝对无误,而且事实上曾有过不少规律命题被证明是错误的。

我们只能说,一切尚未遇到反例的全称命题都可以暂且视之为真,并据以指导我们的行动。

2、存在一定的随意性。

推定规则让人担忧和怀疑之处还在于其对司法工作人员个人的依赖使其运用的不确定因素增加。

由于经验法则不可能被穷尽和归纳也就无法在立法上进行详细的规定在何种情况下应作出何种推定，更为现实的情况是推定在毒品犯罪认定的司法实践中依靠司法工作人员进行把握和运用。

这就不可避免地受到适用法律者的性格、情绪、情理因素、道德情操、生活经历、专业知识和职业伦理等因素的影响。

由于学识、经验不同,不同的裁判者运用经验方法判断证据事实得出的结果就可能不同,裁判的统一性就可能会受到影响。

3、转移证明负担。

目前已经达成的共识是推定的运用会在控辩双方间产生转移证明责任的效果。

前面已经提到，推定的适用效力在于，只要没有相反证据，控方通过证明基础事实即可达到证明推定事实的法律效果，其实质是国家在价值权衡中的选择，在某些情况下适当的降低了控方的证明责任。

被推定方也就理所当然地承担了提出反证对推定进行反驳的责任，这与刑事诉讼证明责任的分担原则是相矛盾的，被告人并没有证明自己无罪的义务。

问题在于被告人被强加以自证无罪的义务并且在证明不能的情况下便会承担不利的推定结论，对于无罪推定原则亦是一种突破。

实践中，国家机关与犯罪嫌疑人之间力量悬殊的对比，司法工作人员打击毒品犯罪的迫切愿望使得对其滥用推定转移证明责任从而侵害了犯罪嫌疑人合法权益的担忧显得并不多余。

并且有学者坚决主张关于诉讼利益的分配只能由法律进行，而推定却在事实上改变了这一状况所以是值得警惕和防范的。

（二）对推定进行规制

推定是一把双刃剑，既然其运用无法避免那么尽力对其进行规制则是无疑是最好的选择，我们在认定毒品犯罪司法实践中适用推定时应当注意从以下方面进行规制：

1、实体上的规制

（1）基础事实一定要真实。

要严格甄选据以推定的基础事实,任何推定的事实,必须有充分、真实的基础事实。

因为,在判断犯罪主观要件的符合性时,必须坚持从客观到主观的顺序,而不能相反;换言之,只有在查明了客观事实的前提下,才能判断行为人的主观心理状态。

所以司法工作人员应当尽可能多地收集毒品犯罪客观方面的事实和证据，使推定有稳固的基础。

（2）无明显的否定性解释。

结论应在常理之内，为经验常识所认可，并且从个案的具体情况来看没有明显的例外，没有合理的相反解释。

反之，如果一个推定的结论使一个理智正常的人依据应验判断而有所怀疑，或者轻易就能找到否定的根据，那么这个推定就是不能轻易做出的。

（3）不得二次推定。

第一次推定已有或然的成分，在或然的基础上再进行推定，或然性会大大增加。

第二次推定的基础是第一次推定的结论，这种结论在总体上不能被认为是真实可靠的。

（4）推定结果上的保守性。

推定是或然性的，而或然的程度却无法量化，因此推定的准确性有一定的幅度。

在这个幅度内的推定及其结论都是允许的。

但是在刑事法领域里的运用，事关犯罪嫌疑人、被告人的身家性命，应慎之又慎留有余地，在运用推定结论时，有别于运用证明的结论，在定罪量刑时要适当留有余地。

比如是推定为犯罪嫌疑人具有贩卖、运输毒品的主观意图的情况下，可以在法定刑幅度以内从轻量刑，这也是运用推定规则的特殊考虑。

2、程序上的规制

（1）推定适用条件的限制。

推定是当无法搜集证据直接证明被告人真实犯罪意图或行为时适用的特殊证明规则，不得滥用作为司法机关简化调查取证、推卸证明责任的借口。

推定规则并非任何案件都可适用的普遍规则，只有遇到司法困境，或者非借助前提事实不能查清后果事实的情况下才得以运用。

刑事诉讼无司法困境可言，司法机关没有非得判处被告人有罪的义务，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决。

因此，推定运用于刑事诉讼，具体说运用于毒品犯罪审理，仅仅在无法搜集证据直接证明被告人真实犯罪意图或行为时才可以适用，凡是已有证据或者能够取得证据直接证明犯罪事实的，都不得适用推定，更不许将推定滥用为司法机关简化调查取证、推卸证明责任的借口。

（2）保证被推定方的反驳权。

由于推定的或然性存在，所以必须要保证在没有明显的否定证据的情况下才可以认定推定的成立，这是保证推定正确的关键。

犯罪嫌疑人在毒品犯罪的认定中被推定为主观明知时应当被保障有权提出自己的反驳意见，一旦其提出的意见或证据对推定结论形成了合理怀疑，则推定事实便不能成立，犯罪嫌疑人主观上的明知便不能被推定存在。

如同美国学者主张的“气泡说”论述的那样“一旦对手提出推定事实不存在的证据，立即解除提出证据责任，推定也从案件中消失。

”它形象地描述了推定的脆弱性，即一旦对方提供了相反证据，气泡就爆裂。

只有在保证被推定方反驳权的前提下推定才具有和证明同等的效力，这样才能尽量保证推定的准确性。

总而言之，当前我国的司法实践中，推定规则在毒品犯罪中已经得到了一定程度上的运用也得到了一定的认可，然而也存在一些问题值得关注。

推定的运用存在风险和不确定性，而不规范的运用推定则会增加这种风险，所以，有必要在总结司法实践的经验的基础之上对推定在毒品犯罪中的运用在立法上进一步的规范和明确。

对于推定适用的范围、适用的规则、适用的程序以及适用的限度等应该做出规定，使推定的运用不像现在这样过于随意和主观，以便为司法人员在毒品犯罪案件中运用推定提供依据,从而加强对毒品犯罪的惩治力度，从而尽可能地避免推定的负面效应的出现。

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