女职工三期.doc

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女职工“三期”保护篇目录：

1、三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同？

2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理？

3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延？

有何风险？

4、未参加生育保险的，女职工“三期”期间相关费用如何承担？

5、能否以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退？

6、用人单位真的不能辞退三期的女职工吗？

（三期女职工严重违纪能否辞退？

）

7、女职工未婚先孕，是否违反计划生育政策？

8、女职工违反计划生育政策的，用人单位能否辞退？

9、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同如何补偿？

10、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工工作岗位？

11、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工劳动报酬？

12、用人单位在劳动合同中与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”条款的效力？

13、怀孕的女职工超过医疗期的，用人单位能否做辞退处理？

14、女职工怀孕后连续请病假，怎么办？

15、女职工在三期内，用人单位能否安排加班？

16、女职工哺乳期内如何请假？

17、女职工的产假、难产假、流产假是如何规定的？

18、女职工在劳动时间内进行产前检查，是否算作劳动时间？

19、用人单位能否安排三期女职工上夜班？

20、公司解散，女职工在三期内的，其权益怎么保障？

1、三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同？

答：

《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到哺乳期满时方可终止

2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理？

答：

虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕的事实，但鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。

因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。

故双方应恢复劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。

3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延？

有何风险？

答：

因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示，只是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延，是用人单位不得不履行的法定责任，其在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。

这与劳动合同双方在劳动合同即将到期之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同的意思表示主动完成，双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。

因此，由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新的劳动合同。

订立一个新的劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。

针对三期女员工合同到期顺延的手续，如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发放基本工资的情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福利等。

4、未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用如何承担？

答：

《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定，女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。

因此，女职工未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用由用人单位承担。

（PS：

各地的女职工劳动保护实施办法都有类似的规定）

5、能否以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退？

答：

《劳动合同法》规定，女职工在三期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

因此，不能以以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退。

6、用人单位真的不能辞退三期的女职工吗？

（三期女职工严重违纪能否辞退？

）

答：

“三期”的女职工虽然享有特别的待遇，受到法律法规的特别保护。

但是法律法规对三期女职工的特殊保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的，也就是说，倘若三期女工不是因为《劳动合同法》第40条、第41条中规定的情形，而是因为《劳动合同法》第39条中规定的情形（如：

严重违反用人单位规章制度）被用人单位解除劳动合同，法律是不对其进行特殊保护的。

此种情形辞退三期女职工，用人单位不用支付经济补偿金。

7、女职工未婚先孕，是否违反计划生育政策？

答：

安同学的意见：

违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育的超生。

未婚先孕和未婚生育是两个不同的概念，因此，未婚先孕并未违反计划生育政策规定。

但司法实践中，除非未婚先孕的女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了，否则，仲裁员或法官有可能会认为未婚先孕就是违反计划生育政策的行为。

蹲蹲的意见：

未婚先孕是不违法的。

因为未婚先孕和未婚先育的区别在于未婚先孕的结果是不确定的。

1、未婚先孕结果一：

自然流产或者人工流产。

2、未婚先孕结果二：

补办结婚证，生产。

3、未婚先孕结果三：

直接生产。

8、女职工违反计划生育政策的，用人单位能否辞退？

答：

违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇，实践中的认识比较统一：

国家规定产假90天，目的是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有生产的事实，就应当享受90日的产假。

但鉴于女职工违反国家有关计划生育的规定，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用《女职工劳动保护规定》的规定，不能按照生育保险条例的规定享受生育待遇（孕检生育费用不能由社保部门或单位报销），女职工需要休养的时间，不应发给工资。

但对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否辞退？

版主们有不一致的意见蹲蹲的意见：

《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权（事业单位、政府机关等是例外）。

女职工违反计划生育政策的，当地计划生育机关会进行相应的处罚，基本上和用人单位无关。

因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。

安同学的意见：

怀孕女职工是享有就业保障权，用人单位除非依据《劳动合同法》第39条的规定可以解除劳动合同之外，别无其他合法依据。

因此，如果用人单位的规章制度中明确规定了“职工必须遵守国家和地方的计划生育规定，违反的，公司可以解除劳动合同”，用人单位就能以女职工严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。

对于安同学的意见，蹲蹲认为，这样的规章制度违反了法律的保护性规定，应属于无效。

对此，安同学认为，《深圳经济特区计划生育管理办法》和《广东省人口与计划生育条例》均有规定，计划外生育的，由所在单位给予开除、撤职或解除聘用合同处理，因此，这样的规章制度应该是合法的。

最后，安同学认为，这样的规章制度能否有效，是否看当地计划生育法规对此是否有明确规定，有明确规定的，则为有效。

没有明确规定的，则为无效。

（后话：

类似的案例我都见到过，如：

北京东城法院判令辞退无效，深圳市劳动仲裁委员会判令有效，另在深圳罗湖法院三法官著写的一本书上，其观点也是辞退是有效的。

）鉴于实践中由于各地环境差异太大，而劳动部门和司法机关的水平还有一些客观因素导致了判例各不相同。

但总体来说，出于法律风险和人道考虑，很不推荐在制度中规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，即使做了这样的规定，也不建议用人单位对怀孕女职工予以辞退。

9、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同如何补偿？

答：

（深圳的处理）用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。

造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。

如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。

如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。

女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。

“三期”女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

（停工津贴，前6个工作日按前一个月职工本人平均实行日工资的百分之八十支付，第7日起按前三个月职工本人平均实行日工资的百分之六十支付）

10、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工工作岗位？

答：

订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。

工作岗位作为劳动合同的一项重要内容，其变更或调整自然也要按照平等自愿、协商一致原则进行。

当然，在特定情况下，即使三期女职工一方不同意变更，用人单位也可以行使单方变更权：

其一是三期女职工不能胜任本职工作，用人单位可以调整其岗位；其二是用人单位根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，将三期女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。

11、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工劳动报酬？

答：

《妇女权益保护法》第27条规定：

“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。

”因此，不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位（如：

不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位的原因造成的调整工作岗位（如：

部门被撤消），“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。

当然，绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。

12、用人单位在劳动合同中与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”条款的效力？

答：

签订劳动合同，双方除了必须遵循平等自愿、协商一致的原则以外，还必须遵循合法性的原则，即签订劳动合同的主体、内容和形式均不得违反法律、行政法规的规定。

《劳动合同法》第26条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。

用人单位在劳动合同中虽然与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”的内容，但是上述约定违反《宪法》、《婚姻法》、《计划生育条例》的有关规定，因此，这些条款为无效条款。

13、怀孕的女职工超过医疗期的，用人单位能否做辞退处理？

答：

女职工怀孕后，确实因身体原因，经医师开据证明需要保胎休息的，可以请保胎假，保胎假按照病假待遇处理。

怀孕女职工医疗期满，尽管根据《劳动合同法》第40条的规定，超过医疗期的，用人单位可以解除劳动合同，但因女职工在怀孕期间，根据《劳动合同法》第42条的规定，用人单